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国土资源部关于认真做好2007年度耕地保护责任目标履行情况检查工作的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 03:32:54  浏览:9263   来源:法律资料网
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国土资源部关于认真做好2007年度耕地保护责任目标履行情况检查工作的通知

国土资源部


国土资源部关于认真做好2007年度耕地保护责任目标履行情况检查工作的通知

国土资发〔2008〕90号


各省、自治区、直辖市国土资源厅(国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、房屋土地资源管理局)、新疆生产建设兵团国土资源局,各派驻地方国家土地督察局:

根据《国务院办公厅关于印发〈省级政府耕地保护责任目标考核办法〉的通知》(国办发〔2005〕52号,下称《考核办法》)的要求,经国务院同意,国土资源部、农业部、国家统计局印发了《关于印发〈2007年度省级政府耕地保护责任目标履行情况检查工作方案〉的通知》(国土资发〔2008〕91号,下称《检查工作方案》)。地方各级国土资源管理部门要按照省级政府统一部署和要求,会同农业、统计部门认真搞好检查工作。现就有关问题通知如下:

一、充分认识检查工作的必要性,确保取得实效

坚守18亿亩耕地红线是全社会的共同责任,特别是省级人民政府责任重大。《考核办法》规定,每年要对省级政府耕地保护责任目标履行情况进行检查,考核年要根据国务院下达的考核指标进行考核。根据工作部署,从今年开始首先对省级政府 2007年耕地保护责任目标履行情况进行检查,在条件成熟时再进行考核年的考核。

根据《检查工作方案》的要求,2007年度省级政府耕地保护责任目标履行情况检查以省级政府组织自查为主,国土资源部将会同农业部、国家统计局组织抽查。地方各级国土资源管理部门应在各省(区、市)人民政府统一部署和要求下,将年度耕地保护责任目标履行情况检查工作作为2008年土地管理重要任务,尽职尽责地搞好有关工作,进一步落实和完善耕地保护目标责任制。

二、严格把握检查内容,保证检查结果真实可靠

检查工作要突出重点、统一标准、严格要求。根据《检查工作方案》的要求,各省在自查时,要重点对以下工作进行检查,并准确填报主要数据(有关表见附件)。

依据现行土地利用总体规划,检查各省(区、市)耕地保护目标责任制的落实和耕地总量变化情况。重点检查目标责任制在省级政府与地市级政府、省级国土资源部门与地市级国土资源部门之间签订责任书,成立专门机构,定期进行检查和考核等情况;根据土地利用变更调查,认真复核2007年耕地面积变化情况,并对净减情况及原因作出分析。

依据《基本农田保护条例》及有关规定,检查涉及基本农田的规划调整、占用和补划数量(质量、程序)及政策措施落实等情况。重点检查2007年度占用基本农田,包括非农建设批准占用、通过修改土地利用总体规划实际占用、未经依法批准占用等情况;检查补划基本农田,包括补划的地类和面积情况;检查分析本行政区域内是否存在基本农田易地代保情况,并分析原因。

依据《土地利用年度计划执行情况考核办法》及有关规定,检查年度土地利用计划的执行情况。重点检查新增建设用地计划(包括新增建设用地总量计划、新增建设占用农用地计划、新增建设占用耕地计划)执行情况,并对超计划批地和超计划用地情况及原因作出分析。

依据《耕地占补平衡考核办法》及有关规定,检查非农建设经依法批准占用耕地后补充耕地数量、质量、程序及政策措施落实等情况。重点检查2007年度占用耕地的建设项目是否与补充耕地的土地整理复垦开发项目挂钩,土地整理复垦开发项目是否根据项目管理规定组织实施。补充的耕地数量、质量是否达到土地整理复垦开发项目设计的要求。各类建设用地项目补充耕地的资金是否符合规定要求。

三、加强组织领导,按时完成检查任务

在省级人民政府的统一部署下,省级国土资源管理部门应根据《检查工作方案》的要求,尽快研究提出检查工作实施具体方案,并成立专门的工作班子,主要领导挂帅,分管领导负责,加强对检查工作的组织领导。在检查工作的各个阶段,国土资源管理部门要加强与农业、统计部门的沟通协调,经常听取意见,邀请参加实地检查,共同研究有关政策措施。由于检查内容涉及耕地保护工作各个方面,各省级国土资源管理部门应做好相关业务工作协调,将各项业务考核统一纳入耕地保护责任目标履行情况检查,整合力量,统筹开展有关工作。

根据《检查工作方案》的检查内容,在积极参与省级政府报国务院的自查报告起草工作的同时,各省(区、市)国土资源厅(局)要对检查工作认真总结,向部报送总结报告。要以日常业务和监管工作等成果为基础,填写好相关表格,做好统计分析和说明,对存在的突出问题可选择二至三个典型地区进行剖析,认真查找产生问题的原因,研究提出改进工作的意见和建议。总结报告要做到重点突出,数据真实可靠,分析问题客观准确,意见建议合理可行,于2008年6月底前报部,同时抄送各派驻地方的国家土地督察局。

各派驻地方的国家土地督察局要按照有关工作要求,积极参与对省级政府2007年耕地保护责任目标履行情况检查工作,根据检查情况开展对耕地保护突出问题的督察整改。

四、认真搞好检查总结工作,研究建立共同责任机制

各省(区、市)国土资源厅(局)在耕地保护责任目标履行情况检查工作中,要做到边检查、边总结、边整改、边落实。对于检查中发现的工作措施得力、成效突出的地区,要总结经验,树立典型,宣传推广,以点带面。对于检查中发现的问题,要责令限期纠正,同时限期补充数量、质量相当的耕地和补划数量、质量相当的基本农田;对制度不落实,管理不到位的,要督促落实整改措施。各地要在总结今年检查工作基础上,研究制订符合本地实际的耕地保护责任目标履行情况检查和考核工作规范,使检查和考核工作经常化、制度化、规范化。

开展对2007年度省级政府耕地保护责任目标履行情况检查工作是进一步落实耕地保护目标责任制的重要措施, 同时也为研究落实耕地保护共同责任,构建保障科学发展的新机制创造了有利条件。各级国土资源管理部门要抓住机遇,加大对耕地保护共同责任的宣传力度,提高全社会特别是各级政府和部门对耕地保护工作的认识,从政策支持、多元投入、整合力量、规范管理等多方面出发,探讨调动各方面保护耕地积极性的有效途径,研究建立耕地保护的共同责任机制,形成耕地保护齐抓共管的工作局面。

中华人民共和国国土资源部
二○○八年五月九日
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辽宁省农业集体经济承包合同条例

辽宁省人大常委会


辽宁省农业集体经济承包合同条例
辽宁省人大常委会


(1990年9月21日辽宁省第七届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过)

目 录

第一章 总 则
第二章 发包与承包
第三章 合同的订立与履行
第四章 合同的变更与解除
第五章 违反合同的责任
第六章 合同纠纷的调解与仲裁
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为了稳定、完善以家庭联产承包经营为基础的双层经营体制,加强农业集体经济承包合同(以下简称农业承包合同)管理,保护合同当事人的合法权益,维护农村社会经济秩序,促进农村有计划的商品经济的发展,根据国家有关法律、法规,结合我省实际情况,特制定本条例

第二条 农业承包合同是农业集体经济组织与其成员之间,为落实生产经营责任制,明确相互权利、义务关系的协议。
第三条 本条例适用于我省农业集体经济组织与其成员之间订立的土地及其他生产经营项目的承包合同。
第四条 订立农业承包合同,必须遵守国家的法律、法规,符合国家政策和计划的要求;兼顾国家、集体和个人的利益;贯彻自愿互利、诚实信用、协商一致的原则。任何一方不得欺诈、胁迫对方。其他单位和个人不得非法干预。
第五条 农业承包合同依法成立,当事人必须全面履行,任何一方不得擅自变更或者解除。
第六条 农业集体经济组织的发包权及其成员的承包权,受法律保护,其他单位和个人不得侵犯。
第七条 省、市、县(含县级市、区,下同)农业行政管理部门和乡(含镇,下同)人民政府是农业承包合同的主管机关。其他有关行政管理部门协助做好农业承包合同的监督、检查和管理工作。

第二章 发包与承包
第八条 农民集体所有的资源、资产和集体依法取得使用权的国有资源,由农业集体经济组织在权属单位范围内发包。尚未建立农业集体经济组织的,可由村民委员会发包。
第九条 发包的项目、方式及承包形式、指标、期限、分配方法等,应当经资源、资产权属单位的成员(村民)大会或者代表会议充分协商、讨论,民主决定。
第十条 农业集体经济组织发包的项目,资源、资产权属单位的成员有权承包。资源、资产充裕的,非权属单位的成员也可以承包,但必须经权属单位的成员(村民)大会或者代表会议民主讨论决定。
专业承包应当实行公开招标。
第十一条 承包期限,应当本着有利于发展生产,调动承包者积极性,正确处理国家、集体、个人三者关系,保护自然资源、生态平衡,提高经济效益和社会效益的原则确定。
承包方在承包期间,信守合同、履行义务、依法经营的,合同期满后,享有接续承包的优先权。
第十二条 承包方对所承包的资源、资产,只有使用权,不准出租、出卖和抵押,不准改变合同约定的用途。
第十三条 发包方应当依照国家法律、政策,维护承包方的经营自主权和收益权;保证国家分配到村的物资、贷款的兑现以及国家给予的减免、救济和优惠政策的落实;根据需要与可能为承包方提供生产经营服务。
第十四条 承包方应当依照国家法律、政策,维护集体经济利益;执行国家指令性计划和集体统一规划;保证对承包项目的必要投入;缴纳税金;上交村提留款、乡统筹费;承担义务工、劳动积累工;承担国家规定的农产品定购任务。

第三章 合同的订立与履行
第十五条 订立农业承包合同必须手续完备,并以标准文本的书面合同明确下列内容:
(一)承包项目(资源的名称、品种、数量、地址、用途或资产的名称、规格、牌号、数量、质量、价值、用途等);
(二)合同的起止时间;
(三)承包方应当交付的联产承包金;
(四)双方依据本条例第十三条、第十四条议定的事项;
(五)承包收益的分配办法以及因国家税收、价格政策发生较大变化,调整收益分配的办法;
(六)违约责任和奖罚办法;
(七)双方约定的其他事项。
双方的权利、义务由合同约定。
第十六条 订立农业承包合同必须由双方当事人或者其代表人签字(盖章)。
委托他人订立承包合同的,必须提交授权委托书。
第十七条 农业承包合同一式三份。发包方、承包方和乡农业承包合同主管机关各存一份。
农业承包合同当事人要求鉴证的,由乡农业承包合同主管机关予以鉴证,按规定收取鉴证费。
第十八条 发包单位分立或者同其他单位合并,以及法定代表人变更,农业承包合同仍然有效。发包方的权利、义务由分立、合并后的单位行使和履行。
第十九条 农业承包合同有下列情况之一的,为无效合同:
(一)违反国家法律、法规、政策的;
(二)损害国家、集体和社会公共利益的;
(三)采取欺诈、胁迫或者其他不正当手段签订的;
(四)发包方无权发包或者其法定代表人违反本条例第九条规定的;
(五)承包方私自转包、转让承包项目或者转包渔利的。
无效合同的确认权,归农业承包合同主管机关和人民法院。
第二十条 农业承包合同被确认无效后,尚未履行的,应当立即停止履行;正在履行的,应当根据有利于生产和避免损失扩大的原则,合理确定停止履行的时间。对无效合同造成的财产后果,应当依据法律、法规和政策处理。有过错的一方应当赔偿对方因此遭受的经济损失;双方都有
过错的,应当各自承担相应的经济责任。

第四章 合同的变更与解除
第二十一条 农业承包合同在有效期内,发生下列情况之一的,允许变更或者解除:
(一)由于不可抗力的原因,致使合同部分或者全部不能履行的;
(二)承包的土地等自然资源被国家依法征用或者国家收回使用权的;
(三)因生产、经营条件发生较大变化,承包方无力经营的;
(四)承包方退出农业集体经济组织的(在校大、中专学生和现役义务兵除外);
(五)当事人协商一致并且不损害国家、集体和他人利益的;
(六)因集体公益建设、发展生产等需要必须调整,报经市人民政府批准的。
对公办教师农转非的子女承包的项目,在其就业前不得因其农转非解除合同。
变更或者解除合同,应当以书面形式订立协议,由双方当事人签字(盖章),并报乡农业承包合同主管机关备案。
因变更或者解除合同使对方遭受损失的,应当负责赔偿,但依法可以免除责任的除外。
第二十二条 当事人一方要求变更或者解除合同,应当以书面形式通知对方,对方自接到通知之日起十天内必须答复,除当事人另有书面约定外,逾期不答复的视为同意,如果造成经济损失由责任方承担。
第二十三条 农业承包合同在有效期内,有下列情况之一的,允许承包方转包、转让:
(一)老、弱、病、残、鳏、寡、孤、独户和经商做工户平均分得而无力承包经营的耕地、果树等农业生产项目;
(二)承包方已经治理开发利用的荒山、荒地、草场、水面、沼泽、滩涂。
第二十四条 转包、转让的项目必须经发包方同意。转包的、转包条件由双方协商,订立协议,转包方不放弃经营权,应当和发包方继续履行原农业承包合同;转让的,转让方放弃经营权,应当办理转让过户手续,由接包方和发包方继续履行原农业承包合同。
第二十五条 农机、车辆、副业项目和专业承包的耕地、林木、果树、蚕场、参园等不准转包。

第五章 违反合同的责任
第二十六条 承包方未履行农业承包合同义务,有下列行为之一的,根据情节轻重,发包方可以对其进行批评教育,要求赔偿经济损失,直至报请经乡农业承包合同主管机关批准收回承包项目:
(一)对承包的耕地、林木、果树等农业生产项目不履行合同约定义务,进行掠夺式经营或者撂荒弃管的;
(二)对承包的机械设备、运输工具等不按规定维修保养造成机具损坏的;
(三)不按规定交纳税金和承包金,不执行承包收益分配办法的;
(四)利用转包、转让承包项目牟取非法收入或者给发包方造成损失的;
(五)私自改变合同约定用途的;
(六)未履行合同约定的其他义务的。
第二十七条 发包方未履行农业承包合同义务,有下列行为之一的,根据情节轻重,乡农业承包合同主管机关可以强制其履行合同,责令赔偿对方经济损失,并对直接责任人给予二百元以下的经济处罚:
(一)擅自变更或者解除合同的;
(二)不按合同约定提供生产条件和服务项目的;
(三)非法干预承包方正常生产经营造成经济损失的。
第二十八条 由于领导机关或者业务主管部门的过错,致使合同 不能履行或者不能完全履行造成经济损失的,领导机关或者业务主管部门应当依照有关法律、法规的规定承担责任。

第六章 合同纠纷的调解与仲裁
第二十九条 农业承包合同纠纷的调解组织是村农业承包合同调解小组,仲裁机构是乡、县农业承包合同仲裁委员会。
调解小组由村农业集体经济组织成员或者村民民主选举产生。仲裁委员会由同级人民政府分管农业的负责人和有关行政管理部门的人员组成;其办事机构,分别设在乡人民政府、县农业行政管理部门。
第三十条 农业承包合同发生纠纷时,当事人应当协商解决。协商不成,由村调解小组调解。调解不成,任何一方均可向所在乡仲裁委员会申请调解或者仲裁。调解达成协议的,应当制作调解书;仲裁做出裁决的,应当制作仲裁决定书。
调解达成协议或者对仲裁决定没有异议的,当事人应当履行。当事人一方或者双方对仲裁决定不服的,可以在收到仲裁决定书之日起十五天内,向县仲裁委员会申请复议。县仲裁委员会应当自收到复议申请之日起两个月内作出复议决定,特殊原因可以顺延一个月。对县仲裁委员会的复
议决定不服的,可以在收到复议仲裁决定书之日起十五天内,向人民法院起诉。
期满不申请复议或不起诉的,仲裁决定书、复议决定书即发生法律效力。一方当事人拒绝执行的,另一方当事人可以向人民法院申请执行。
人民法院已经受理的农业承包合同纠纷案件,农业承包合同仲裁委员会不再受理。
第三十一条 农业承包合同当事人对仲裁决定或者复议决定不服的,在复议、诉讼期间,原仲裁决定、复议决定不能执行。因仲裁决定、复议决定不能执行影响生产的,农业承包合同仲裁委员会可以裁定当事人采取临时补救措施。
第三十二条 农业集体经济组织成员对农业承包合同当事人违反本条例规定的行为,有权向农业承包合同主管机关举报。
第三十三条 为解决合同纠纷所发生的仲裁和其他正当费用,由责任方承担;双方都有责任的,由双方承担。农业承包合同仲裁委员会应当连同合同纠纷一并做出裁决。

第七章 附 则
第三十四条 跨地区农业承包合同,参照本条例执行。
农业集体经济组织内部的独立企业的承包经营不适用本条例。
第三十五条 本条例应用中的具体问题,由省农牧业厅负责解释。
第三十六条 本条例自公布之日起施行。



1990年9月21日
             我国国家赔偿法归责原则之评析
                  ——以新旧国家赔偿法比较视角

  摘要:归责原则是国家赔偿法的核心问题,决定着国家赔偿的范围和赔偿程序的设计。新国家赔偿法对归责原则作出的修改,意味着“国家赔偿从此进入归责原则多元化的时代”抑或仅仅是立法者改变了其表述呢?修改后的“违法归责原则”不仅没有取消,反而得到进一步加强,以违法规则原则为主的立法状况并没有改变,这体现出本次修改以修补、完善为主、并非着眼于制度重大革新的立法取向。

  关键词:国家赔偿法;违法归责;结果归责;归责原则多元化时代

  一、国家赔偿问题的提出

  我国国家赔偿法自1995年实施以来,结束了国家赔偿无具体制度保障且难以落实的尴尬境地,在保障公民依法获得国家赔偿的权利、促进国家机关及其工作人员依法履行职权、缓解社会矛盾等方面起到了很大的作用。我国的国家赔偿法产生于特殊的时代背景,随着时间的推移,经济社会结构发生了巨大变化,国家赔偿法也逐渐暴露出了诸多问题,甚至有人戏称国家赔偿法为“国家不赔法”。“从1995年1月至2010年3月,全国法院共同受理国家赔偿案件共计93342件……”可见全国法院系统平均每年受理6223件国家赔偿案件,案件数量之少与现实中受国家机关侵犯之多的现状形成强烈反差。国家赔偿日益暴露出许多问题,有些是因为国家赔偿制度本身设计不够科学合理,有些是因为法律不能适应现实发展的状况即法律的滞后性,有些是具体过程出现了问题,也有一些是与人们的错误观念有关。为了更好地保护公民的合法权益,社会各界都强烈呼吁尽快修改国家赔偿法。历时五年经过四次审议的国家赔偿法修正案在2010年终于出台。“这次修改国家赔偿法,以完善赔偿程序、畅通赔偿渠道为重点,兼顾其他问题”修改后的国家赔偿法取消了确认程序,畅通了请求渠道,完善了赔偿程序,增加了举证质证,明确了赔偿范围和标准,理顺了赔偿费用管理和支付机制,可操作性更强。整个条文的修改率高达75%,但国家赔偿法的基本思路、立法框架与主要规范并无实质性的变化,修改只是对原有制度的补充和完善,并非对其重大革新,体现出务实立法、功能立法的倾向。国家赔偿法的修改可谓“进步明显、遗憾尚存”。

  “归责原则在国家赔偿制度中是根本性的制度,它决定着国家是否赔偿和在什么范围内承担赔偿责任,反映国家赔偿的价值取向和赔偿政策。”学者们对归责原则在国家赔偿法中的重要性已达成高度一致。它直接影响到国家赔偿的范围和程序等问题,是国家赔偿制度的基石,但国家赔偿的归责原则在国家赔偿法的立法和修改过程中都存在很多争议。通说认为,原国家赔偿法第二条确立了单一的违法归责原则,这一归责原则避免了过错原则在主观认定方面的困难,在实践中便于操作;但客观上也存在一系列的问题,而广受学界、实务界之诟病。现行立法第二条删掉“违法”二字,看似简单,但对于应对和规范国家赔偿法的归责原则问题起了一定作用,尤其是对解决法律不协调的问题起了一定的作用。但这是否就像一些学者所持有的乐观看法一样,意味着立法“取消了违法的归责原则”,就进入了一个“多元化的归责时代”呢?笔者不予认同,认为这很大程度上是一个立法技术调整的问题:修改决定删掉了总则第二条中的“违法”二字,确实意味着“违法归责原则”在立法层面上作为一个“统帅”地位的原则性规定不在了;但在具体条文中对国家赔偿的范围做了一些修改,使得“违法归责”不仅没有减少和弱化,反而大大强化了。从整个法条的设计来看,笔者认为我国现行国家赔偿法是以违法归责原则为主,以结果归责原则、过错归责原则为辅。现行立法还是无法解决实际中存在的很多问题、一些事项的归责原则不合理、违法归责原则本身的应用等问题都没有得到解决。基于上述立场,本文重点分析修改前后国家赔偿法归责原则的差异变化来说明现行立法归责原则存在的问题。

  二、原文对归责原则之规定及问题分析

  制定国家赔偿法之初,对国家赔偿的归责原则就存在许多争议。可以说立法之初对该问题已经考虑的比较全面了,剩下的是立法者的选择问题,最终国家赔偿法将违法归责原则规定在总则中,但在分则具体条文中,又有不同的表述。因为没有权威的统一解释,修改以前学者对国家赔偿法的归责原则问题是仁者见仁智者见智,并不统一。下面具体进行分析:

  1、原条文对归责原则之规定

  在制定国家赔偿法之初,学者对归责原则就有不同的主张,主要有主观过错原则、客观过错原则、广义无过错原则、过错违法原则、违法与明显不当原则、违法原则、过错或违法原则、多元化归责原则等。最后立法者在考虑到当时我国国情、借鉴国外经验的基础上,基本上采用了违法规则原则,在原文总则第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”在分则中违法归责原则多有体现。但分则的内容有许多与总则规定不相协调的地方,学界和实务界对之理解差异较大。但主流观点认为当时立法确定了单一的违法归责原则,具体条文的个别规定只是例外辅助。

   在行政赔偿领域,原条文第三条中,行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯人身权的情形完全适用违法归责原则,没有异议。第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的情形中,第一、二、四款是违法归责,但是第三款“违反国家规定征收财物、摊派费用的”采用了比“违法”更高的标准即“违反国家规定”。

  在刑事赔偿领域,修改前第十五条第一款“对没有犯罪事实或者没有事实证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的”。隐含的其实是过错归责原则;对于“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”和第三款“依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的”确立的结果责任原则。原十六条司法机关侵犯财产权情形第一款采用的是违法归责原则,第二款“依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的。”实际上又是结果归责原则。

  在司法赔偿领域,原条文第三十一条“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中,违法采取对妨害诉讼的强制措施、保全措施或者对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误,造成损害的,赔偿请求人要求赔偿的程序,适用本法刑事赔偿程序的规定”。从法条中看出:对“强制措施、保全措施”采用的是违法归责,对“判决、裁定及其他生效法律文书”的执行采用的是过错归责原则。

  综上所述,从原法条规定本身来看国家赔偿法,笔者认为原立法将“违法归责”放在总则中意将其作为国家赔偿归责的原则性规定,起一个统帅、指导全文的作用。而分则中既有过错归责又有结果归责,还有比违法归责更高的“违反国家规定”标准。故立法内部本身就有自相矛盾和不协调的地方。此外,国家赔偿法上的归责原则来源于民法上的归责原则但又不同于民法上的归责原则,民法学者看国家赔偿法的条文也有自己的不同观点;行政法学者基于对归责原则理解不同等原因对原法条的归责原则也是观点各异。这样的立法现状严重影响了国家赔偿的范围和认定,不利于受害人及时得到救助。

  2、原文之归责原则问题分析

  立法者之所以最后基本采纳违法归责原则的原因,权威观点认为违法归责原则是根据国家机关行为客观上的合法性来判断国家是否承担赔偿责任,这样与法治原则、依法行政原则及其宪法保持一致,又与行政诉讼的规定协调、简单明了、易操作,可以避免过错原则主观认定上的困难,区分了国家赔偿责任和国家补偿责任,有利于受害人行使国家赔偿的请求权等。但同时这种立法现状也带来了许多问题,除了上文提到的立法本身的矛盾和不协调以外,还存在以下主要问题:

  (1)对“违法”的认识不统一。不管原法条如何规定,总体来说违法归责仍然是国家赔偿的总则原则。那么什么是违法呢?我国对之没有统一的权威解释,理论界大部分学者对违法采用一个广义的认识,认为违法包括法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件:一是法的原则和精神;二是特定的职责与义务;三是在行使裁量权时滥用职权或没有尽到合理注意。但在实践中,对于“违法”较多采取狭义的认识,仅仅理解为“违反了法律、法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的明确规定。”造成实践中将大量应当属于国家赔偿的事项排除在国家赔偿的范围之外,严重影响了对当事人权益的保护,导致了大量情况得不到国家赔偿。我国乃成文法国家,法律的原则、精神等非成文或不具有明确可操作性的内容在实践中并没有得到重视。执法人员在执法时,更多的是运用严格意义的法律办事,很少运用法的原则、精神进行判断。广义的违法与现在我国的法律文化和传统明显不符。以上因素都大大缩小了国家赔偿的范围。

  (2)违法归责原则的出发点错误。违法归责原则侧重于对国家机关行为的法律评价,而非对公民、法人是否受到损失以及这种损失是否应当由他承担的考虑,其出发点错误。赔偿制度的本质,是对损失的负担或弥补,而不是对造成损失行为或原因的评价。由于国家赔偿法把归责原则定位于对造成损失行为的评价上,使得一些无辜受到损失的个人得不到应有的弥补或赔偿,缩小了国家赔偿的范围,无端增加了受害人获得赔偿的难度,使赔偿责任变成了评价责任和追究责任。

  (3)单一违法归责原则不能反映和概括国家赔偿事项的全部特征和内容。用一个违法归责原则作为国家对所有国家职权行为赔偿的依据,是无法满足和适应国家职权行为多样性现状的。从各国国家赔偿制度的范围来看,国家赔偿的主要事项有:行政赔偿、司法赔偿、立法赔偿、军事赔偿、公共设施致人损害赔偿、国家补偿等。司法赔偿中大多是结果归责。在公共设施致人损害方面,一般是实行过错和危险归责标准。在国家补偿制度方面没有违法标准存在的可能。即便是行政机关的行为,除法律行为和强制性行为以外,还有事实行为和柔性行为等。由这些行为引起的国家赔偿不仅仅是一个违法原则所能概括的。故国家赔偿范围内的事项是各有特征的,用一个违法原则来概括全部的赔偿归责标准,既不客观,也不全面。

  (4)国家赔偿法关于刑事强制措施赔偿适用标准的规定与刑事诉讼法中适用刑事强制措施标准的规定不一致,有冲突。以刑事拘留为例。刑事诉讼法规定的拘留标准虽然与国家赔偿法规定的犯罪事实标准或犯罪重大嫌疑标准非常接近,但是除对象必须是现行犯或重大嫌疑分子以外,刑事拘留还必须具备诸如正在预备犯罪、实行犯罪、犯罪后即时被发现、被害人或证人指认、在身边或住处发现有犯罪证据、犯罪后企图自杀、逃跑或在逃等等其他条件。这就出现了国家赔偿法与刑事诉讼法对正确与错误拘留标准规定的不一致,刑事逮捕方面同样存在这种问题。这会造成我国法制的不统一性以及实践操作层面的混乱,影响法律的贯彻落实。

  三、新国家赔偿法的归责原则

  “新《国家赔偿法》取消了单一的违法归责原则,从而在实质上承认了国家赔偿归责原则的多元化。可以说,这是国家赔偿制度中牵一发而动全身的重要变化。”姜明安教授说:“这是法律修改中最大的亮点,删除“违法”二字,将减少大量的合法行为损害公民权益而得不到赔偿的情况。”正如学者所说,新国家赔偿法对归责原则做了重大修正,对我国整个国家赔偿制度起到一个很大推动的作用。但修正以后是否完全解决了以上存在的问题了呢?国家赔偿法的归责原则是否就像许多学者所期望的那样,已经进入一个多元化时代了呢?

  1、修改的过程和原因

  在总结我国国家赔偿法实施十多年来的经验教训,以及立法规定面对实践中许多问题解决之不能的困境,在社会各界的强烈呼吁下,十届全国人大期间将修改国家赔偿法纳入立法规划,十一届全国人大常委会历时五年,经过四次审议终于通过了修改决定,对国家赔偿的归责原则作了重大修改,意义重大。

  (1)国家赔偿的归责原则问题在修改过程中争议很大。在2008年起草的《国家赔偿法修正案(草案)》中,本没有修改归责原则的问题,仍坚持违法归责原则。之后,一些全国人大常委会委员、一些地方和部门提出了按刑事诉讼程序规定拘捕的人,事后决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的,也应给予赔偿的问题。全国人大法律委员会经研究接受上述意见,经过初次审议后,二次审议稿将第二条的“违法”去掉,还规定,“对公民采取拘留、逮捕措施后,决定撤销案件、不起诉或者判决宣告无罪终止追究刑事责任的”,受害人有取得国家赔偿的权利。计划之外的归责原则问题,才浮出台面。经过第三次审议,未能如期完成修订,核心卡在刑事拘留何种情况下要赔。三次审议之后,全国人大法律委员会就刑事拘留赔偿问题,与内务司法委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国务院法制办等部门作了研究,并与公安部反复沟通。最终,对刑事拘留进行了区分处理,确立刑事拘留超期羁押可获赔。自此,最初没计划修改的归责原则,成为了本次修法中的最大问题。这是对归责原则修改的整个过程。