福建省司法厅关于印发《福建省司法厅规范性文件制定规则》的通知
福建省司法厅
福建省司法厅关于印发《福建省司法厅规范性文件制定规则》的通知
闽司〔2012〕141号
省监狱管理局、厅劳教局，厅机关各处室、厅直各单位:
《福建省司法厅规范性文件制定规则》已经厅党委会审议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二Ο一二年四月十七日
福建省司法厅规范性文件制定规则
第一章 总则
第一条 为加强规范性文件的制定和管理工作，提高我厅规范性文件质量，全面推进依法行政，根据有关法律、法规、规章，结合本厅工作实际，制定本规则。
第二条 本规则所称规范性文件，是指为实施行政管理，根据法律、法规、规章制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，具有普遍约束力的文件。
第三条 以福建省司法厅名义制定的规范性文件，其起草、论证、审查、发布、备案、修改和清理工作适用本规则。
第四条 下列文件不适用本规则：
（一）规范本厅内部管理制度和工作纪律的文件；
（二）表彰、奖惩和人事任免的决定、通报、通知；
（三）向上级行政机关的请示、报告；
（四）转发上级文件，且没有增加设定权利、义务关系的通知；
（五）会议通知、会议纪要；
（六）对具体事项的公告、通告、通知、意见、批复、函以及行政处理决定；
（七）其他不涉及公民、法人和其他组织权利义务或者不具有普遍约束力的文件。
以厅党委、纪委、厅办公室、厅机关各处室名义制定的文件不属于行政规范性文件，不适用本规则。
第五条 制定规范性文件必须立足司法行政工作实际，遵循法制统一原则、职权法定原则、职权与责任相一致原则、民主公开原则和维护公民、法人和其他组织合法权益原则。
第二章 起草和论证
第六条 规范性文件由厅业务主管处室或厅直属单位负责起草。内容涉及多个处室的，由主办处室牵头起草，有关单位参加。综合性、法律性较强的规范性文件由厅法制工作部门牵头起草，有关处室参加。
负责或牵头起草工作的业务主管处室、厅直属单位、法制工作部门为该规范性文件的主办单位。
第七条 起草规范性文件包括起草规范性文件草案和规范性文件草案的说明。
规范性文件草案一般包括：制定目的和依据、适用范围、基本原则、主管机关、具体规范和工作程序、施行日期等。
规范性文件草案的说明主要包括：制定规范性文件的必要性和可行性、制定依据、起草过程、对主要问题的协调情况、主要内容及重点条文说明等。
第八条 规范性文件草案应当符合公文管理有关规定，并符合规范性文件的相关要求：
（一）规定的事项属于本厅的法定职权范围；
（二）内容符合法律、法规、规章和上级规范性文件的规定；
（三）规定本机关的权利或者增加公民、法人和其他组织的义务，应当有法律、法规、规章依据；
（四）表述和用语规范、准确、简练，做到结构严谨，逻辑严密，条理清晰；
（五）应当注明有效期，有效期一般不得超过5年。
第九条 起草规范性文件，应深入调查研究，总结实践经验。规范性文件草案可以通过书面征求意见，召开座谈会、听证会，在部门网站公开等形式，广泛听取有关单位、专家和行政管理相对人的意见。
第十条 规范性文件内容涉及厅内有关单位业务的，应当事先充分协商，达成一致意见；协商不一致的，应当列出各方主要不同意见，由主办单位报请分管厅领导协调。
第十一条 起草规范性文件，应当对制定规范性文件的必要性和可行性、文件所要解决的问题、拟确立的主要制度等内容进行调研论证。
第三章 审查和决定
第十二条 主办单位起草的规范性文件草案，经处室或单位负责人签署后，连同起草说明、制定依据、征求意见情况等有关材料，报送厅法制工作部门进行初步审核。
第十三条 规范性文件审核的主要内容：
（一）材料是否完整规范；
（二）是否符合法律、法规、规章的规定；
（三）是否与国家政策及上级机关文件精神相冲突；
（四）是否超越本机关职权范围；
（五）规范性文件的内容、格式、用语是否规范。
第十四条 厅法制工作部门应在收到规范性文件草案之日起5个工作日内完成初审，提出审核意见，并向主办单位反馈。
厅法制工作部门对规范性文件草案的主要内容有异议，或者认为制定规范性文件的条件不成熟的，经其分管厅领导同意，可以提出缓办或者重新起草的建议。
第十五条 通过初审的规范性文件草案及草案说明，由主办单位报其分管厅领导审阅同意后，提交厅长办公会审议。
经审议通过的规范性文件，由主办单位按照公文处理流程办理，经其分管厅领导审核后，呈送厅长签发。
第四章 公布和备案
第十六条 规范性文件属于《政府信息公开条例》规定重点公开的事项之一。规范性文件印发后，应按照政府信息公开的有关要求，统一由厅办公室或主办单位通过本厅网站、报刊等形式及时向社会公布，方便群众查阅、参与和监督。
未向社会公布的规范性文件，不得作为实施行政管理的依据。
第十七条 主办单位应自规范性文件印发之日起5个工作日内，将规范性文件的正式文本、起草说明一式八份送交厅法制工作部门。
第十八条 厅法制工作部门在规范性文件印发之日起15日内，按有关规定向省政府和司法部报送备案。
报送备案的材料包括：备案报告、正式文本、起草说明及电子文本。
第十九条 厅法制工作部门应当于每年1月31日前，将本厅上一年度发布的规范性文件目录报送省政府和司法部。
第五章 评估、修改和清理
第二十条 规范性文件公布实施后，所涉事项的业务处室应加强监管，及时了解、掌握、评估规范性文件的执行情况，确保规范性文件的正确执行。
第二十一条 厅法制工作部门应当每隔2年对规范性文件进行清理，以本厅名义向社会公布清理结果，同时将清理结果书面报告省政府。
清理结果应当包括继续有效、修改、废止或者宣布失效的规范性文件目录。
第二十二条 规范性文件有下列情况之一时，应及时予以修改：
（一）依据的法律、法规、规章修改的；
（二）国家政策调整或上级规范性文件作出新规定的；
（三）原定的主管机关、执行主体发生变更或者行政执法职权调整的；
（四）客观事实发生重大变更，需要增减、变更相应内容的；
（五）有其他需要修改情况的。
第二十三条 规范性文件有下列情况之一的，应予废止或宣布失效：
（一）因依据的法律、法规、规章的废止或者修改，失去依据的；
（二）规定的事项已执行完毕，或者因情势变迁，无继续施行必要的；
（三）对同一事项再作出新规定的；
（四）规范性文件的施行期限届满的。
第二十四条 有效期届满的文件自动失效。有效期届满仍需继续执行的规范性文件，由主办单位对其实施情况进行评估，并按照程序重新发布。
第六章 附则
第二十五条 起草、报送地方性法规、规章草案，修订规范性文件，以及与其他部门联合发布规范性文件，参照本规则办理。
第二十六条 本规则自发布之日起施行。本厅2000年11月6日制定的《福建省司法厅规范性文件制定规则》同时废止。
曹新明 中南财经政法大学 知识产权研究中心教授
关键词: 商标抢注；合法性；正当性；权利位阶
内容提要: 众所周知，商标是市场经营者用于区别商品或者服务来源的标记，但同时也是其商誉的载体或者无声的形象代言人，更是消费者购买商品或者接受服务的一种心理依赖。对于商标抢注，首先要对商标进行多视角矢量分析，揭示商标所具有的多维矢量向度；以此为基础，解析商标抢注之缘由在于商标的赢利能力与消费者的心理依赖性，提出评价其正当性应依据合法性与诚实性标准，进而分析其正当性否定因素主要是商标抢注者违反诚实信用原则或者侵犯他人合法的在先权利；最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性作出判断。
一、问题的提出
2010年2月22日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）对“义茂春樊家腊汁肉铺”（以下简称“樊家铺”）抢注“樊记腊汁肉夹馍店”（以下简称“樊记店”）的“樊记”字号作为商标的异议复审请求作出裁定：“樊家铺”将“樊记店”长期使用、并在西安地区享有一定知名度的“樊记”标记作为商标申请注册，其意图难谓正当，被异议商标的注册已构成“以不正当手段抢注他人已使用并有一定影响的商标”的情形。[1]因此裁定“樊家铺”1996年申请注册的第1031148号“樊记”商标不予核准注册。“樊家铺”不服“商评委”的第04242号裁定，依法向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，并被受理立案。[2]
“商评委”的第04242号裁定涉及到商标抢注是否具有正当性的问题，并表明有失正当性的抢注不能被核准注册；但却没有说明正当的抢注能否被核准注册。本案中的抢注者“樊家铺”之所以对“商评委”的裁定不服，是因为“樊家铺”认为自己的抢注行为是正当的，其抢注商标应当被核准注册。由此可知，商标抢注行为是否具有正当性，并不是一个简单的选择题，而是有必要进行专题研究的论题，因为国内外许多企业都有抢注商标的癖好，经常引发纠纷。
本文将对商标进行多视角矢量分析，考察商标抢注的缘由，结合具体案例提出评价商标抢注正当性的标准，讨论商标抢注正当性否定因素，最后对“樊记”商标抢注行为是否具有正当性进行判断。
二、商标多视角矢量分析
众所周知，商标是由文字、图形、符号、数字、字母、三维标记或者颜色的组合，或者上述诸元素的结合等构成的可视性标记，市场经营者将其商标附着于商品或者服务上以区别其来源。[3]国家制定商标法保护注册商标，其目的在于确保商标的来源区别功能，维护公平的市场竞争秩序，维护消费者的合法利益。[4]然而，与商标注册制度相伴而生的是商标抢注现象。据有关资料表明，我国企业已经使用并具有一定知名度的商标或者其他标记，被国内外企业抢注为商标的案件屡屡发生，严重影响被抢注企业正常的市场经营活动。[5]对于频繁发生的商标抢注现象，已有不少学者进行了研究，分析原因并提出相应的解决方案，但尚欠深入。本文以为，对商标本身进行多视角矢量分析，揭示商标的内核构造，是解开商标抢注症结的最佳切入点。
（一）商标的符号学分析
由于商标是与市场经营活动相联系的一种符号，具有多维价值，因此，首先从符号学角度分析商标符号的矢量向度。
从符号学角度研究商标，可以将商标符号分解为两个矢量向度，即“能指”与“所指”。[6]商标的“能指”向量，也称商标的表征指向，即由商标所连接的商品或者服务指向其特定的生产经营者或者服务提供者，让消费者区分其来源。例如，当消费者在家电市场选购家电产品时，他首先看到的是陈列于市场上的粘附有不同商标的家电产品。此时的商标，最直接或者最显著的功能就是将特定的产品与特定的生产者或者经营者相连接，指向各自的归属，展示商标的能指向量。
商标的“所指”向量，也称商标的内涵指向，即由商标所指向的商品或者服务具有的品质性状及其经营者的形象或者商誉标样。[7]当消费者看见粘附于商品上的商标时，其大脑便会立即开始进行相应的信息搜索，将其已经存贮于大脑中的相关信息（简称“存贮信息”）调出来与其视觉捕获的信息（简称“新信息”）进行比对，可以得出彼此“相同”、“相近似”或者“完全不同”的结果。倘若“新信息”与其“存贮信息”是“令人满意”的相同，那么，消费者便会毫不犹豫地选择该商标所粘附的商品；是“一般”的相同，则是否“购买”视具体情况而定；是“令人讨厌”的相同，则放弃的可能性最大。倘若“新信息”与其“存贮信息”相近似，那么，消费者接下来所做的事可能是与该商标最接近的信息进行比较，然后进行谨慎地选择。倘若“新信息”与其“存贮信息”完全不同，消费者可能作出“放弃购买”、“购买”或者“进一步了解”的选择，但购买的可能性不大。[8]这就是商标“所指向量”的具体表现形式。
当消费者决定放弃购买自己不熟悉的商标所连接的商品时，对该商品的生产者或者经营者而言，它所损失的并不只是经济利益，更重要的是其商誉或者形象。海尔集团公司的总裁张瑞敏先生曾经说过：海尔不是在销售产品，而是在销售商誉。[9]
由商标符号“所指向量”导致消费者放弃购买不熟悉品牌的事实，从正面讲，是商标符号所指矢量的具体表现；从反面讲，则是导致市场经营者将他人已经使用并具有一定知名度的标记抢注为商标的诱因所在。
（二）商标的营销学分析
从营销学的角度看，消费者在购买商品或者接受服务时对品牌的选择遵循如下路径：感知，搜索，回忆，对比，识别；然后再确定是否购买——熟牌优购，名牌选购，生牌试购，杂牌慎购，无牌不购（以下简称“牌购关系”）。[10]对市场经营者而言，品牌所具有的恒久属性就是文化积淀性与赢利能力。商标并不完全等同于品牌，但却能最好地体现品牌的恒久属性。 [11]
