我国物权立法不应采纳物权行为理论
李林启
(湘潭大学法学院 湖南 湘潭 411105)
摘 要：物权行为理论自被提出时起，就在各国法学界引起激烈批判和争议。本文从物权行为理论在理论上的错误、无因性原则的弊端、其对现实法律生活的影响及世界各国立法通例和我国国情等方面，阐述我国物权立法不应采纳物权行为理论。
关键词：物权行为 无因性 缺陷
物权行为理论的创始人公认为德国历史法学家代表人物萨维尼。十九世纪初萨维尼在柏林大学讲学中创造了这一思想：以履行买卖合同或其他以所有权转移的合同为目的的交付，并不仅仅是一个纯粹的事实的履行行为，而是一个特别的以所有权转移为目的“物的契约”。他在1840年出版的《现代罗马法体系》一书中写道：“私法契约是最复杂最常见的……，在所有的法律制度中都可以产生出契约，而且它们是最重要的法的形式。首先是在债法中，它们是债产生的最基本的源泉。这些契约人们称之为债务契约。此外，在物权法中它们也同样广泛地存在着。交付是一种真正的契约，因为他具备契约概念的全部特征，它包含双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示……仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不足够的，因此还必须加上物的实际占有取得作为它的外在的行为，但这些都不能否认它的本质就是契约……该行为的契约本质经常在重要的场合被忽略了，因为人们完全不能把它与债的契约区分开来，那些行为常常是随时伴随来的。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的。人们却忘记了，随后而来的交付也是一种契约，而且是一个与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过它才能成交。”[1] 按照萨维尼的设想，一般人所谓的买卖过程可以分解为：（1）债的买卖合同即债权行为，它使得出卖人承担交付出卖标的物的义务而买受人承担支付价款的义务，在这一阶段买受人尚不能成为所有权人；（2）双方当事人达成合意并为不动产登记或者是动产交付，完成所有权的移转的行为；（3）买受人向出卖人支付价款。其中萨维尼对买卖过程的独特认识即第二点所有权的转移，它是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”，即物权行为。
萨维尼上述思想包含了物权行为的重要原理，后世从萨维尼思想中发展出一系列对德国民法物权体系具有决定意义的原则，这些原则成为物权行为理论的重要组成部分：（1）分离原则，也称区分原则、独立性原则。即在发生物权变动时，权利主体移转标的物的交付义务的法律行为与其完成物权的各种变动的行为是两个法律行为。前者是原因行为，后者是物权行为。因为这两个行为各自有其独立的意思表示和成立方式，因此他们是分离的两个不同的法律事实。即物权行为是独立于原因行为之外的。（2）无因性原则。无因性原则的意义，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和被撤销。萨维尼对此的论断是：“一个源于错误的交付也是完全有效的。”正如萨维尼认为：物权行为应与作为其原因的债权行为相分离，物的履行的效力已经从债务关系的效力中被“抽象”出来。因此德国民法学中称此原则为“抽象原则”（Abstraktionsprinzip）。（3）物权变更的形式主义原则，即公示要件主义原则。因为物的合意乃是对物的交付行为中存在的意思表示的抽象，所以必须有一个具有公示性的行为来表达或者说记载这一物的合意，而且，该公示行为不仅应该具有物权的一般的对抗第三人的效力，更应该具有表示该物的合意成立的效力，即没有该公示行为，物的合意不能成立，物权的设立、变更和废止即为无效。该公示行为的外在形式即为动产的交付和不动产的登记。[2]
简言之，萨维尼的物权行为理论，就是无论民事主体因何种原因而进行物权的变动，他们关于物权变动的意思表示均应为独立法律行为，其效力和结果与原因行为各自没有关联的学说。[2] 它是萨维尼在解释罗马法的形式主义立法过程中提出来的。萨维尼采用历史的研究方法，通过历史的溯源而寻找法律的规则和理论，不失为一种独特的法学研究方法。然而，随着社会生活的发展及法律文明的演进，过去的规则不一定符合现实的需要，不能将历史的规则照搬至现实生活中。如美国法律哲学家E·博登海默所说：“一个法律制度，如果跟不上时代的需要或要求，而且死死抱住上个时代的只具短暂意义的观念不放，那么显然是不可取的。在一个变幻不定的世界中，如果把法律仅仅视为是一种永恒的工具，那么它就不可能有效地发挥作用。”[3] 而在更进一步要求交易迅速简便的社会主义市场经济时代，更不可能采纳这种制度。
一、物权行为纯系臆造与拟制，它实为一种事实行为。
物权行为实际上是学者虚构出来的抽象的纯理论的东西。它实为一种事实行为，并非“物权行为是客观存在的，它是法律行为的一种”。[4] 在私法领域中，实现私法自治的工具就是法律行为。[5] 一个人如果要和另一人个建立民事法律关系或实现对一个特定的物加以利用的目的，就必须要从事法律行为。法律行为的价值就在于能在当事人之间创设新的权利义务关系，并在此过程中形成潜在的、新的法律。但物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符，绝无理由将其归入法律行为的范畴。首先，物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。依德国法学界大多数学者观点，物权行为指物的合意，即当事人关于设立、变更、废止物权达成一致的意思表示。作为物的合意，它只是某种行为的构成要素，尚不能构成独立的行为；既非行为，也就谈不上是什么法律行为了。同时物权行为中意思表示的内容还要受到债权行为中意思表示的严格限定，它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系。即物权行为中的意思表示并不具有独立的意义，它不过是债权合意的再现。正如有学者指出：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行。”[6] 其次，物权行为的法律效力源自法律规定，这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为是实现私法自治的工具，而物权法基本原则之一是物权法定原则。这样，如果将物权行为归入法律行为之一类，必将导致物权法定原则与私法自治原则之间不可调和的冲突。最后，从价值上看，物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则，法律对物权变动的权利义务作出了明确而直接的规定，绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。由此可见，创设物权行为这么一个与法律行为有种属关系的概念，只能导致法律行为概念本身的混乱，并在法律规则（如意思表示推定规则）的适用上引起一系列的矛盾。因此，物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛，但却只不过是一个“美丽的错误”。[7]
二、物权行为无因性原则具有明显的缺陷
（一）损害了民法的公平和诚实信用原则
“物权行为有因或无因，不仅是逻辑的关系，而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题。”[8] 德国民法典立法者正是为了交易安全之目的，基于政策的考虑，而将原因从物权行为中抽离，使物权行为无因化。依据无因性原则，在买卖合同被宣告无效或被撤销以后，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有。如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能享有追及权。可见，无因性原则过分强化了物权转移的确定效力，在侧重保护买受人和第三人利益的同时，却严重削弱了对出卖人权利的保护，使天平严重地倾向买受人或第三人一边，这是对公平原则的漠视。以动产的买卖为例，假设出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同被宣告无效或被撤销。无因性原则先承认标的物的所有权转移，再通过返还不当得利将所有权回归出卖人；而依据有因性原则，标的物所有权未发生转移，仍归出卖人所有。无因性原则增添了法律适用的复杂性，而且使出卖人丧失了特殊的物权保护，只能依赖不当得利请求权予以保护。如果买受人破产，或将标的物低价转让等，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至使其一无所获。尤其应当看到，依据无因性原则，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这就可能纵容买受人非法移转财产或与第三人恶意串通损害出卖人的利益，违背了诚实信用原则，且不符合所有权取得的合法原则。
（二）受到了善意取得制度和公示公信制度的挑战
首先，善意取得制度除了能发挥无因性理论所具有的保障交易安全的作用外，还能为第三人担供更为广阔的保护空间。同时，善意取得制度能合理地平衡当事人之间及与第三人之间的利益。市场具有一定风险，要求市场主体对交易尽到合理的注意。善意取得制度仅有鉴别地保护那些尽到必要注意的善意第三人的合法权益，符合公平的原则，而无因性原则完全免除第三人注意义务，不加区别地保护第三人，显然不合理。其次，无因性原则所具有的保护不动产交易安全和减少举证困难的作用可以通过交付、登记等公示公信制度来实现。[9]
综上，我们发现，物权行为无因性的诸多“应有功能 ”与其“实有功能”之间产生了极大的分离，其“应有功能”绝大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空，而残余部分也超出了交易安全保护的合理范围，甚至有鼓励不诚实交易的倾向，因此有违民法的根本宗旨。鉴于物权行为无因性原则存在着明显的弊端，德国司法判例及学说理论提出了所谓物权行为无因性相对化理论，如“共同瑕疵说”、“条件关联说”、“法律行为一体说”，这些修正在一定程度上否认了物权行为无因性原则，实际上反映了取消无因性的趋势，这也是由无因性本身的致命缺陷所决定的。
三、物权行为理论人为地使现实法律生活复杂化，对法律适用不利
物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，以买卖为例，当事人之间缔结买卖合同的合意是债权行为或债权合同。它仅能使双方当事人负担交付标的物和支付价金的义务。如果要发生标的物和价金的所有权移转，则当事人必须达成移转的合意，同时还要从事登记或交付行为。而且物权行为是独立于债权行为之外的。 这样人为地使现实法律生活复杂化，不利于法律在实践中的适用。同时，该理论人为地割裂了原因行为与结果行为之间的必然联系，违背生活常理，难以为大多数人理解，给社会生活特别是现实中大量即时结清的买卖带来许多不便，扭曲了现实生活，也阻碍了法律的普及推广，给群众守法添造了人为屏障。德国自由派法官奥托·冯·吉耶克对此进行了激烈的批判，他说：“如果在立法中以教科书式的句子强行把一桩简单的物品买卖在至少是三个法律领域里依法定程式彻底分解开来，那简直是在理论上对生活的强奸！一个人去商店买一双手套，他本可以一手交钱一手拿货，可他必须瞪大了眼睛提防着要发生的三件事：1、这是在订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；2、缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；3、在上述两个法律行为之外，必须进行虽然是一项法律‘动作’但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际中的一个统一的法律行为的两种思维方式编造成两种各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题，而是依思维方式的超负荷损害实体权利。”[1]
四、世界各国立法通例及我国国情决定
除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国法采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动，依当事人的债权意思表示而发生效力，而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让予人债权意思表示外，还须将契据交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。[10] 这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易，维护当事人的利益，以及维护交易安全都发挥了重要作用。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。
我国现行民法是否已采纳了物权行为理论，对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为，我国民法不承认物权行为；[11] 另一种观点认为我国民法和司法实践，均已不自觉的承认了物权行为。[2] 从我国现行立法规定来看，确实规定登记或交付为物权变动要件，就动产所有权转移而言，我国《民法通则》第72条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言，我国法律明确规定，不论是土地权属的变更，还是房产所有权的变更，均应当办理登记。但是这并不能说明我国民法承认物权行为理论，因为就动产来说，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。就不动产来说，我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。也就是说，我国立法对交付、登记等物权变动的要件规定，主要是出于公示的要求，不能成为物权行为存在的依据。概括来说，我国民法的规定类似于瑞士法的立法模式，从中国的实际情况来看，采取此种模式而非物权行为模式，具有明显的优越性：第一，它符合我国的立法传统，而且易于被执法者理解和掌握。而物权行为理论“捏造了独立于债权行为之外的物权行为，又进一步割裂原因与物权行为的联系，极尽抽象化之能事，符合德国法学思维方式对抽象化之偏好，严重歪曲了现实法律生活过程，对于法律适用有害无益，毫无疑问是不足取的。”[12] 第二，我国的立法模式切实反映了各种纷纭复杂的动产交易和不动产交易的内在需要，体现了市场经济的一般规律，而且完全符合我国现实生活常情。而德国的物权行为理论将现实生活中某个简单的交易关系，人为地虚设分解为三个相互独立的关系，使明晰的物权变动过程极端复杂化。第三，我国的立法模式能够有效地、平等地保护交易当事人的利益，不管是对出卖人还是对买受人都能够兼顾其利益，并平等地加以保护。而物权行为理论，割裂交付、登记与原因行为的关系，虽然强调了对买受人的保护，但却忽视了对出卖人的保护。[13]
总之，物权行为理论是德国特定历史文化的产物，它虽然被德国立法和实务所采纳，但其自身缺陷必将导致其灭之，且其不符合我国的实际情况。“现代的作为一种制度的法治不能靠‘变法’或移植来建立，而必须从本土资源中演化创造出来。”[14] 按照法律本土化的要求，我国物权立法也不宜采纳这一理论。而只能从我国的国情出发，在重视法律制度在实践上的现实价值、强调法律制度与现实社会的协调、注重法律制度的公平正义和对当事人利益平等保护的基础上，进一步完善我国现行的立法模式和规则体系。
参考文献：
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[2] 孙宪忠：《物权行为理论探源及其意义》，法学研究，1996年第3期。
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[5] [德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第142页。
[6] 董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第166页。
[7] 毛玮、刘蕾菁：《物权行为理论质疑》，河南省政法管理干部学院学报，2000年第3期。
[8] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第一册），中国政法大学出版社1997年版，第261页。
[9] 杨垠红：《我国物权立法不宜采用物权行为理论》，引进与咨询，2001年第2期。
[10] 钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社，1994年版，第148页。
[11] 梁慧星：《我国民法是否承认物权行为》，法学研究，1989年第6期。
[12] 梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国人民大学出版社1993年版，第122-123页。
[13] 王利明：《物权行为若干问题探讨》，中国法学，1997年第3期。
[14] 苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第17页。
作者:李林启,男,河南省原阳县人,湘潭大学法学院研究生。
上饶市城市土地资产经营管理暂行办法
江西省上饶市人民政府
上饶市城市土地资产经营管理暂行办法
颁布单位 上饶市人民政府
颁布日期 ２００２０５２８
实施日期 ２００２０５２８
第一章 总则
第一条 为切实加强城市国有土地资产的经营管理，有效地经营城市土地，促进城市建设和经济发展，根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》和《江西省人民政府关于进一步加强土地市场建设的通知》，结合本市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于上饶市区和县（市）所在地城市规划区范围内所有土地（以下简称城市土地），城市土地的征用、出让或划拨、转让、出租、抵押等行为依照本办法执行。
第二章 土地一级市场垄断
第三条 市、县人民政府依法对城市土地实行统一征用和收购、统一规划、统一开发、统一出让或划拨、统一管理。
第四条 市、县土地行政主管部门是市、县人民政府管理土地的职能部门，依法对城市土地实行集中统一管理，其他任何机构、单位不得行使土地管理职权。
第五条 加强建设用地供应总量的宏观调控。市、县人民政府根据上级下达的土地利用年度计划和土地市场供需状况，制定城市土地利用年度计划、土地储备供应计划和房地产用地年度计划。
第六条 加大土地收购储备力度，实行城市土地统一收购、储备、出让制度。具体可采取合同约定收购和规划红线控制储备等方式实施城市土地的收购和储备。
第七条 城市新增建设用地，市、县土地行政主管部门根据市、县人民政府的决定依法统一征地，禁止任何单位和个人私下与村民委员会、村民小组或农户洽谈签订征用土地协议。
第八条 城市旧城改造的存量土地，市、县人民政府委托土地储备中心实施统一收购和储备，禁止房地产开发企业和其他机构、单位私下与城镇居民、原国有土地使用权者签订用地协议。
第九条 土地征用、农用地转用、建设用地的审核报批，国有土地使用权出让或划拨、收回或收购，改制、破产企业土地资产的处置和以地招商活动等一律由市、县土地行政主管部门组织实施；国有土地使用权转让、出租、抵押、入股等，必须严格按照法律法规规定，统一由市、县土地行政主管部门实行管理和监督。
第十条 停止城市居民个人建房的规划和用地审批。市、县人民政府根据城市规划和市场需求，适量推出高档别墅小区和经济适用房用地。别墅小区用地实行招标、拍卖方式供地。
第三章 土地有偿使用
第十一条 加大土地有偿使用力度。除法律法规和国土资源部划拨用地目录规定可以行政划拨供地的项目外，其他建设项目需要使用国有土地的，必须依法实行有偿使用。
第十二条 工业项目（包括农产品加工业）用地可以实行协议出让，房地产等经营性用地原则上以公开招标、拍卖方式供应。
以地招商换项目、换基础设施的，由市、县土地行政主管部门组织进行地价测算，提出土地处置方案，报市、县人民政府常务会议研究批准，市、县土地行政主管部门与客商签订土地出让合同。
第十三条 划拨用地和协议出让土地，经市、县土地行政主管部门审核，报市、县人民政府常务会议研究批准后，依法办理用地手续。
第十四条 土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须报市、县人民政府批准。对原划拨用地，因发生土地转让、出租或改变用途后不再符合划拨用地范围的，应依法实行出让等有偿使用方式；对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。
第十五条 国有建设用地供应，除涉及国家安全和保密要求外，都必须向社会公开。对拟协议出让用地必须进行公示，公示期十五天，公示期内无两个以上竞争者的，方可协议出让。有两个以上竞争者的，必须依法实行公开招标或拍卖。
第十六条 土地出让底价以及协议出让土地的价格，必须由具有土地评估资质的机构进行评估，评估结果须经市、县土地行政主管部门内部会审，集体决策。
第十七条 加强地价管理，实行地价定期公布制度。城市土地基准地价要根据城市发展变化进行修订更新，由市、县人民政府每年向社会公布一次。
第四章 土地使用权交易
第十八条 以划拨或出让方式取得的国有土地使用权，可依法进行转让、出租、抵押、入股。
第十九条 土地交易由市、县土地行政主管部门统一管理和监督，并向社会公开发布土地交易信息。
第二十条 土地使用权交易一律在市、县人民政府设立的土地市场依法公开进行，不得搞隐形交易和暗箱操作，凡私下签订用地协议的，一律无效，有关部门不得为其办理任何审批手续。
下列土地使用权交易行为一律纳入土地市场进行运作：
（一）国有土地使用权出让；
（二）为实现抵押权进行的土地使用权转让、法院判决需拍卖、变卖用于清偿债务的土地使用权转让；
（三）原划拨土地使用权的转让、出租、抵押、作价出资、入股和土地联营、联建等；
（四）出让土地使用权的转让、出租、抵押、作价出资、入股、交换或赠与等；
（五）法律允许的集体土地建设用地使用权的转让、联营、入股等；
（六）其他土地使用权交易行为。
第二十一条 土地使用权交易必须依法办理土地登记。
第二十二条 市、县土地行政主管部门要依法加强对土地使用权交易的管理和监督。以协议出让方式取得的国有土地使用权未达到法律法规规定和土地出让合同约定的投资开发条件的不得转让；以招标、拍卖出让方式取得的国有土地使用权，在不改变规划条件和土地用途的前提下，可以转让、出租、抵押、入股、联营、联建。
第二十三条 划拨土地使用权未经依法批准不得自行转让。划拨土地使用权转让统一由土地储备中心实施收购。市、县人民政府确定不予收购的经依法批准后方可转让。
第二十四条 国有土地使用权转让，转让双方必须如实申报成交价格。对土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府可行使优先购买权。
第二十五条 土地使用权抵押必须到市、县土地行政主管部门依法办理抵押登记。设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，受让人应当依法与市、县土地行政主管部门签订土地使用权出让合同，从拍卖价款中缴纳土地出让金后，抵押权人方可优先受偿。
第五章 土地收益管理
第二十六条 破产企业土地统一由市、县土地行政主管部门按土地规划用途组织实施公开拍卖。拍卖收入（含土地出让金）直接返还破产企业，由法院、破产企业清算组依法进行处理。
第二十七条 改制企业需要变现土地资产的，由土地储备中心实施收购，收购价格按土地利用现状评估确定，市、县土地行政主管部门按土地规划用途组织出让，土地出让总价款扣除收购成本及相关的费用后，土地净收益全额上缴市、县财政。土地收购款不足企业改制成本的，由企业提出申请，经财政主管部门审核，并报市、县人民政府批准，可视情从该企业的土地净收益中予以适当返还。
第二十八条 建立土地收购储备资金库，财政主管部门应及时从土地净收益中提取３０％作为土地收购储备滚动资金。
第二十九条 工业项目（含招商引资项目）涉及土地出让金等土地收益的返还，按市委、市政府饶发［２００２］４号文件执行。
第六章 土地执法监察
第三十条 市、县土地行政主管部门负责对城市土地资产经营管理进行执法监察。
第三十一条 市、县土地行政主管部门依照《中华人民共和国土地管理法》和《江西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》等法律法规的规定，查处非法转让、出租、抵押、入股、擅自改变土地用途、越权批地、非法占地、低价出让土地和荒芜、闲置土地等违法行为。
第三十二条 在土地资产经营管理工作中，国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、弄虚作假，属违纪违规的移送纪检监察机关处理；构成犯罪的，移送司法机关追究刑事责任。
第七章 附则
第三十三条 本办法由市土地行政主管部门负责解释。
第三十四条 本办法自发布之日起实施。
