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浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》的决定

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 14:35:52  浏览:9313   来源:法律资料网
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浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》的决定

浙江省人大常委会


浙江省人民代表大会常务委员会关于修改《浙江省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》的决定


(2004年3月29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 2004年3月29日浙江省人民代表大会常务委员会公告第10号公布 自公布之日起施行)



浙江省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议决定对《浙江省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》作如下修改:

一、第十一条第一款修改为:“按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程,设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计,建立消防设计责任制。”

二、第十三条修改为:“设置自动消防系统的建筑工程在消防验收时,建设单位应当提供符合国家规定要求的技术测试报告。”

三、第十四条第二款修改为:“经消防验收合格的建筑物改变使用性质或者进行装饰、装修,必须提高相应消防技术标准的,应当报经原审核的公安消防机构核准。”

四、删去第十六条第二款。

五、第十七条修改为:“从事自动消防系统工程操作的人员,应当经消防安全培训,并由公安消防机构考核合格。上述作业人员应当持证上岗,严格遵守消防安全操作规程。”

六、删去第十八条。

七、第二十四条作为第二十三条,修改为:“违反本办法第十一条第三款、第十三条、第十四条第二款规定的,公安消防机构应当责令改正,并可处以二千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,处以五万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以警告或者二百元以上五千元以下的罚款。”

八、第二十五条作为第二十四条,第(四)项修改为“从事电焊、气焊、电工作业和自动消防系统工程操作的人员违反规定作业的”。

此外,根据本决定对条文顺序作相应调整。

本决定自公布之日起施行。

《浙江省实施〈中华人民共和国消防法〉办法》根据本决定作相应修正,重新公布。



附:浙江省实施《中华人民共和国消防法》办法(2004年修正本)

(1998年12月15日浙江省第九届人民代表大会常务委员会第九次会议通过 根据2004年3月29日浙江省第十届人民代表大会常务委员会第九次会议《关于修改〈浙江省实施〈中华人民共和国消防法〉办法〉的决定》修正)

第一条 根据《中华人民共和国消防法》(以下简称《消防法》)及其他有关法律、法规的规定,结合本省实际,制定本办法。

第二条 消防工作由各级人民政府负责。公安机关对本行政区域内的消防工作实施监督管理,公安消防机构负责实施。

计划与经济、规划、建设、技术监督、工商行政管理等部门应当依照各自职责配合公安消防机构做好有关消防管理工作。

教育、劳动等部门应当将消防知识纳入教学、培训内容;新闻、出版、广播、电影、电视、司法行政等部门应当做好消防法律、法规和消防安全宣传教育工作。

第三条 每年的11月9日为本省消防日。

第四条 各级人民政府应当把消防工作列入国民经济和社会发展计划,将消防事业经费纳入同级财政预算,保障《消防法》和本办法的实施。

县级以上人民政府应当建立消防安全工作责任制,健全防火安全委员会组织或者消防联席会议制度,组织有关部门、单位做好消防宣传教育、培训工作,协调解决消防工作中的重大问题,并督促、检查下级人民政府履行消防工作职责,落实消防安全目标管理。

各级人民政府应当对在消防工作中做出突出贡献或者显著成绩的单位、个人给予表彰和奖励。

第五条 城市人民政府应当根据消防法律、法规和消防技术标准的有关规定,制定城市消防规划,并将其纳入城市总体规划。

城市消防规划由城市人民政府组织规划、建设等部门实施。纳入城市消防规划的工程建设应当与城市其他市政基础设施建设同步实施。

设在城市消防规划区域外的经济技术开发区、旅游度假区、工矿区和集贸市场的公共消防设施建设,应当与经济技术开发区、旅游度假区、工矿区、集贸市场的其他基础设施建设统一规划,同步实施。

第六条 公共消防设施、消防装备不适应实际需要的城市,当地人民政府应当制定规划,采取增建、改建、配置或者进行技术改造等措施,确保符合有关消防安全规定的要求。

居民住宅密集区建筑物耐火等级低且公共消防设施不适应防火灭火需要的,所在地人民政府应当采取防火分隔、增设消防通道和公共消防设施、住宅区配置灭火器材等措施,提高防火灭火能力。

第七条 市政部门应当加强公共市政消防设施的管理和维护,保障消防给水设施完好、消防车通道通畅;公安、交通部门应当保证执行消防任务的消防车辆和消防艇、船迅速通行;电信部门应当保障火警电话和其他消防通信线路的畅通,优先传递火情信息;无线电管理部门应当保障公安消防机构的消防专用无线频点。

第八条 城市街道办事处、乡镇人民政府应当对居民、村民进行消防宣传教育,督促、指导居民委员会、村民委员会制订防火公约,组织消防联防,进行消防安全检查,制止消防违法违章行为,提高自防自救能力。

乡镇人民政府应当将消防水源、消防通信和消防车通道等设施纳入集镇和村庄规划,并组织实施。

第九条 除《消防法》第二十七条和第二十八条规定的以外,经济比较发达的乡镇,大型集贸市场,重要的车站、码头,省级以上经济技术开发区、旅游度假区也应当建立专职消防队;地域相近的,可以联合建立专职消防队。

鼓励、支持街道、居民住宅区、乡镇、村庄和机关、团体、企业、事业单位建立义务消防队。

未建立专职消防队或者义务消防队的单位,应当配备专职或者兼职消防管理人员,负责日常消防管理工作。

公安消防机构应当对专职消防队、义务消防队和专职、兼职消防管理人员进行业务指导和培训。专职消防队、义务消防队参加本单位以外的火灾扑救所损耗的燃料、灭火剂和器材、装备等,被施救单位应当给予补偿;被施救单位无偿付能力的,当地人民政府应当给予适当补偿。

第十条 机关、团体、企业、事业单位和集贸市场、居民住宅区的管理单位应当严格履行《消防法》第十四条规定的消防安全职责;消防安全重点单位应当严格履行《消防法》第十六条规定的消防安全职责。单位的法定代表人或者主要负责人应当对本单位的消防工作全面负责,落实消防安全管理经费,并接受消防安全知识培训。

两个及两个以上单位共用同一建筑物的,该建筑物的产权单位和使用单位应当签订协议,明确消防安全管理责任;没有签订协议的,由该建筑物的产权单位和使用单位共同履行消防安全职责。

第十一条 按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程,设计单位应当按照国家工程建筑消防技术标准进行设计,建立消防设计责任制。

建设单位应当将建筑工程的消防设计图纸及其有关资料报送公安消防机构审核;未经审核或者经审核不合格的,建设行政主管部门不得发给施工许可证,建设单位不得组织施工,施工单位不得进场施工。

境外设计单位设计的建筑工程消防设计应当符合国家建筑工程消防技术标准;国家尚未制定消防技术标准的,由省公安消防机构会同省建设行政主管部门组织论证,论证意见作为消防设计审核的依据。

第十二条 建筑工程施工现场的消防安全由施工单位负责,建设单位协助。施工单位应当服从建设单位的消防安全管理制度,指定专门人员负责施工现场的消防安全管理工作,建立健全消防安全制度和消防组织,落实消防安全责任,配备必要的消防设施和器材。

施工单位应当按照批准的消防设计和消防技术标准、消防安全操作规程进行施工。

第十三条 设置自动消防系统的建筑工程在消防验收时,建设单位应当提供符合国家规定要求的技术测试报告。

第十四条 建筑工程未经消防验收或者经验收不合格的,施工单位不得交付使用,建设单位不得投入使用。

经消防验收合格的建筑物改变使用性质或者进行装饰、装修,必须提高相应消防技术标准的,应当报经原审核的公安消防机构核准。

第十五条 在设有车间或者仓库的同一建筑物内,不得设置员工集体宿舍。已经设置的,当地人民政府及其有关职能部门应当采取措施,督促、帮助企业限期解决;限期解决确有困难的,在采取必要的消防安全措施,并经公安消防机构批准后,可以继续使用。

第十六条 生产、储存、运输、销售或者使用、装卸、销毁易燃易爆危险物品的,必须执行国家有关消防安全的规定。

第十七条 从事自动消防系统工程操作的人员,应当经消防安全培训,并由公安消防机构考核合格。上述作业人员应当持证上岗,严格遵守消防安全操作规程。

第十八条 公安消防机构应当健全执法机构,加强执法队伍建设和管理,切实履行法定职责。

公安消防机构发现火灾隐患或者其他违反消防管理规定的行为,应当责令当场改正;不能当场改正的,应当及时发出整改通知书,限期整改;需要采取强制措施的,依照有关法律、法规的规定执行。

公安消防机构应当在规定期限内完成消防设计审核、建筑工程消防验收。公安消防机构进行消防审核、验收等监督检查不得收取费用。

第十九条 对未履行《消防法》和本办法规定职责的人民政府及其有关部门,上级人民政府或者同级人民政府应当责令其履行职责,并对主要责任人员和有关责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第二十条 公安消防机构根据《消防法》第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十三条第二款和第三款、第四十四条第二款、第四十六条、第五十条规定给予罚款处罚的,可处以二千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,处以五万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以五百元以上五千元以下的罚款。

第二十一条 公安消防机构根据《消防法》第四十七条规定给予罚款处罚的,可处以二百元以上五千元以下的罚款。

第二十二条 公安消防机构根据《消防法》第四十八条规定给予罚款处罚的,对个人可处以二百元以上五千元以下的罚款;对单位可处以二千元以上五万元以下的罚款,并可对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以二百元以上五千元以下的罚款。

第二十三条 违反本办法第十一条第三款、第十三条、第十四条第二款规定的,公安消防机构应当责令改正,并可处以二千元以上五万元以下的罚款;情节严重的,处以五万元以上十万元以下的罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员可处以警告或者二百元以上五千元以下的罚款。

第二十四条 违反本办法规定有下列行为之一的,公安消防机构应当责令改正,对个人可处以警告或者二百元以上五千元以下的罚款;对单位可处以警告或者二千元以上五万元以下的罚款,并可对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以警告或者二百元以上五千元以下的罚款:

(一)未按规定配置消防设施、器材或者配置的消防设施、器材失效、不能使用的;

(二)在重点防火部位警示的安全距离内燃放烟花爆竹或者有其他违反消防安全管理规定行为的;

(三)擅自填埋、圈占当地人民政府明示确定为消防水源的水塘、水池、河道等天然水源的;

(四)从事电焊、气焊、电工作业和自动消防系统工程操作的人员违反规定作业的;

(五)单位违反消防安全管理规定引起火灾的;

(六)违反消防安全管理规定造成火灾损失扩大的;

(七)不按公安消防机构要求保护火灾现场、未如实提供火灾事实情况或者发生火灾隐瞒不报的;

(八)其他违反消防安全管理规定的。

第二十五条 公安消防机构的工作人员在消防工作中有下列行为之一,尚不构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)对不符合国家建筑工程消防技术标准的消防设计、建筑工程通过审核、验收的;

(二)对应当依法审核、验收的消防设计、建筑工程,故意拖延,不予审核、验收的;

(三)发现火灾隐患不及时通知有关单位或者个人改正的;

(四)利用职务为用户指定消防产品的销售单位、品牌或者指定建筑消防设施施工单位的;

(五)其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。

第二十六条 本办法自公布之日起施行。1994年8月31日浙江省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过的《浙江省消防管理条例》同时废止。


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安徽省犬类管理办法

安徽省人民政府


安徽省犬类管理办法
省人民政府



第一条 为了加强犬类管理,预防和控制狂犬病,保障人民群众生命安全和社会秩序安定,根据国家有关规定,制定本办法。
第二条 城市(含县城,下同)及其近邻区、新兴工业区、游览区、港口和机场周围禁止养犬,禁止设立犬市和进行犬类交易。禁养区内的机关、部队、科研单位、工厂、仓库等,因警卫、科研工作需要养犬的,应经主管部门同意,报所在地公安部门审批,领取《犬类准养证》并一律
圈养。
第三条 农村养犬应从严控制。确需养犬的单位和农户,须向当地乡(镇)人民政府申请,经审核批准后领取《犬类准养证》,但不得携犬进入禁养区。
狂犬病流行的乡村禁止养犬。
第四条 凡获准养犬的单位和个人,必须持《犬类准养证》按农牧部门规定的时间、地点,携犬进行免疫注射,领取《犬类免疫证》和免疫标牌,免疫注射每年进行一次。新生幼犬应在一个月内申请领证,进行免疫注射。免疫注射、领脾证费用由犬主负担,收费标准由省农牧部门会同
物价部门制订。
第五条 《犬类准养证》、《犬类免疫证》不得转借、涂改、冒用、伪造和买卖,损坏或遗失的,应立即向原发证机关申请换发或补发。犬如死亡或宰杀,应及时向原发证机关办理注销手续。
第六条 携犬进入其他市、县,或从省外携犬进入本省境内,要有原地农牧部门的犬类免疫证明和《犬类准养证》,无免疫证明者,要立即办理申报手续,进行免疫注射。否则,按本办法第七条处理。
第七条 未领取《犬类准养证》、《犬类免疫证》或无免疫标牌的犬,一律视为野犬,予以捕杀。这项工作,在城市由公安部门负责,农牧、卫生等部门和街道办事处积极配合;在农村由乡(镇)人民政府负责。
第八条 发现狂犬要立即捕杀并焚化或深埋,严禁剥皮、出售、食用。被咬伤者要及时到卫生部门进行紧急治疗处理。
第九条 持免疫牌证上市出售的和外贸、供销、商业等部门收购的活犬、犬皮、犬肉,须经农牧部门兽医卫生检疫员检疫,该犬的免疫证、免疫牌同时收回。
无免疫证、免疫牌的活犬、犬皮、犬肉一律禁止出售。
第十条 未经批准养犬的,每条犬罚款五十元,并强制捕杀。城市准养犬散放上市、农村居民携犬进入禁养区的,每条犬每次罚款二十元。犬如伤人,由犬主承担伤者的全部医疗费用和由此造成的一切损失,并处以一百元以下罚款。
第十一条 对违反本办法的处罚,城市由公安部门执行,农村由当地乡(镇)人民政府执行。罚款收入交当地财政。
第十二条 本办法自一九八八年一月一日起施行。



1987年12月19日
代位权的解释与适用
曹守晔

  编者按:最高人民法院1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》备受各界关注。该解释中,对代位权作了长达12条的解释,浓墨重彩,占40%的篇幅。借此合同法颁布一周年之际,为了帮助广大审判人员学习理解、正确适用该解释,本刊特约请了最高人民法院研究室民经处处长、国家法官学院兼职教授曹守晔同志撰写了此稿。该作者是自合同法的试拟稿至合同法颁布全过程的参加者、合同法解释的主要起草人员,对立法精神理解透彻,且看他对代位权所作准确而权威的阐述。
  
  最高人民法院于1999年12月29日发布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》(以下简称合同法解释)对合同法第73条规定的代位权作了重点阐释。现就代位权的概念、代位权诉讼、代位权行使的要件、代位权行使的效力诸问题略述己见。
代位权的概念
  为了确保债权的实现,保护交易安全,各国民法大都设立有债的担保制度——事先保障和违约责任制度——事后保障,还有针对损害没有特别担保的一般债权人利益而设立的代位权和撤销权制度——债的保全。
  合同法中的代位权,是指债务人怠于行使其到期债权,债权人因此遭受损害而向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人债权的权利。代位权是以传统的代位权理论为基础,针对近年来我国严重存在的三角债以及债务人逃债废债现象而确立的新的债的保全制度。从这一概念可以看出其特点:
  代位权不同于撤销权。代位权和撤销权同为合同的保全制度。所谓合同的保全,又称责任财产的保全、债权的保全,是指法律为防止债务人的财产不当减少或者应当增加而未增加,因此给债权人的债权带来损害时,允许债权人行使代位权或撤销权,以保障其债权的实现。代位权针对的是债务人的作为行为,避免责任财产的不当减少。
  代位权不同于代理权。一是名义不同,代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为的,代位权人是以自己的名义实施民事法律行为的;二是权限不同,代理人的权限是委托授权或者指定、法定的范围以内,代位权人的权限是债权人的债权范围以内;三是诉讼资格不同,代理人就其在代理权范围以内的行为一般不具有原告资格,代位权人一般具有原告资格;四是后果不同,正常代理的法律效果归于被代理人,代位的法律效果是债权人债权的实现。
  代位权不同于代位申请执行权。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第300条规定:“被执行人不能清偿债务,但对第三人享有到期债权的,人民法院可依申请执行人的申请,通知第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的,人民法院可以强制执行。”据此,债务人对于第三人的到期债权可以成为强制执行的标的,但其仅适用于债权人与债务人之间的诉讼已经终结或者仲裁裁决已经作出并已进入执行程序的情形,而且一旦第三人对债务提出异议,人民法院不得对第三人强制执行。代位权诉讼是不需要这些条件的。
代位权行使的要件
  (一)积极要件
  合同法解释依照合同法第73条的规定,规定了代位权行使的实质要件:
  1?合法性
  债权人对债务人的债权合法,这是行使代位权的首要条件。即债权人与债务人之间存在合法的债权债务关系,债权人对债务人享有合法的债权。这里的“合法”是显而易见的合法,是人民法院受理起诉时的判断,而不是经过严格的审判程序之后的最终定性。至于债权的发生依据则在所不问,合同之债、侵权之债、不当得利之债、无因管理之债均可。合同之债是基于何种类型的合同而产生的,在所不问,转移财产所有权的合同、完成工作的合同、提供劳务的合同等产生的债权,均可成为代位权的基础。
  既然债权人对债务人合法债权的存在是行使代位权的前提条件,故若债权人对债务人不享有合法债权,例如赌博之债、买卖婚姻之债,因违法合同被认定为无效、合同被撤销或者已过诉讼时效,债权人就不能行使代位权。但是,如果合同的无效或被撤销是由于债务人的过错造成的,债权人对债务人享有返还请求权、赔偿请求权时,应认定债权人仍能行使代位权。
  同理,债务人对次债务人的债权也必须是合法的债权。如果债务人与次债务人的合同被认定无效、被撤销或已过诉讼时效,则债权人不能对次债务人行使代位权。同样需要注意的是,若合同的无效或被撤销是由于次债务人的过错所致,债权人可以对次债务人行使代位权。
  2?因果性
  债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,这是构成代位权的实质条件。然而如何理解“怠于行使到期债权”,如何理解“对债权人造成损害”?对此,有四种主要观点:(1)只要两个债权(即债权人对债务人的债权和债务人对次债务人的债权)已届履行期,债权人即可行使代位权,不考虑其他实质条件;(2)债务人对次债务人的债权到期后,应持续一定的期间,待该期间届满后债务人仍不行使其债权,才能由债权人行使代位权。如果债务人的债权刚刚到期而未向次债务人主张权利,不能认为是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权,但持续期间以多长为合适,有的主张一个月,有的主张二个月,有的主张应视债权的性质与内容而定;(3)债务人的债权到期后,如果债务人对次债务人主张了权利,如发出了催款通知、向次债务人的代理人提出权利主张、向调解委员会或有关行政机关请求处理等,就不能认为债务人是“怠于”行使债权,债权人不能行使代位权;(4)债务人仅以私力救济的方式向次债务人主张权利,仍为“怠于行使到期债权”,只有当债务人以诉讼或者仲裁方式主张权利时,才能阻碍代位权的行使。
  合同法解释第13条规定:“合同法第73条规定的债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,是指债务人不履行其对债权人的到期债务,又不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权,致使债权人的到期债权未能实现。”这样规定的理由主要是:(1)不要求债务人的债权到期后持续一定的期间。因为这一期间极难确定,债权人很难掌握这种期间并就期间届满举证,而且期间的规定会增加代位权实现的风险,故不规定债务人的债权到期后须达到一定期间,才能行使代位权,只要到期即可。(2)债务人只有以诉讼或者仲裁的方式向次债务人主张权利,才不构成“怠于”,仅以私力救济方式主张权利,如直接向次债务人主张权利,或向其代理人主张权利,甚至包括向民间调解委员会或行政机关请求处理,都属“怠于”之列,以免债权人提起代位权诉讼后,债务人与次债务人串通造假对抗债权人的代位权,进而使代位权制度形同虚设,故规定债务人已经以次债务人为被告提起诉讼或者申请仲裁的情况,可构成次债务人对债权人抗辩的事由。(3)“对债权人造成损害”中的“损害”不同于一般损害赔偿中的赔偿,如果要求行使代位权的债权人举证证明自己的债权受到了具体的、实质性的损害,则于债权人殊为不公,故规定只要债务人未履行其对债权人的债务,债权人的债权未能实现,便可视为对债权人造成了损害。
  总之,只要“对债权人造成损害”是“债务人怠于行使其到期债权”导致的,债权人即可行使代位权。
  3?期限性
  债务人的债权已到期,这是行使代位权的时间界限,具体是指债务人对次债务人(即债务人的债务人,合同法解释(一)采用次债务人的称谓)享有的债权已经到期,债务人才可以向次债务人行使请求权。
  如果次债务人对债务人的债务未届履行期,债务人尚不能对次债务人行使请求权,则债权人不能对次债务人行使代位权。履行期是否届满,应依债务人与次债务人之间关于履行期限的约定来确定;若对履行期未予约定或约定不明,则应依合同法第62条第(四)项的规定来确定,即以债务人第一次向次债务人提出履行请求中所确定的履行期限为届满的期限,自此时开始视为债务人的债权已到期,债权人可以行使代位权。
  一般认为,债权人行使代位权,必须两个债权均已到期,即债权人所享有的债权和债务人所享有的债权均已到期,缺一不可。其实,债权人在一般情况下是不能提前主张债权的;但有时要求债权人所享有的债权也必须按照合同约定的时间绝对到期也是不合理的,因为代位权诉讼不能不考虑在债务人破产时、期限加速时、债务人的债权诉讼时效即将届满时对代位权人利益的保护问题,这些情况可视为债权到期。因此,合同法解释第11条没有把债权人的债权已到期作为提起代位权诉讼的必要条件。因为有时虽然债权人所享有的债权尚未到期,但债务人怠于行使的到期债权即将时效届满,待债权人所享有的债权到期时债务人所享有的债权已超过诉讼时效,对债权人造成损害在所难免。在这种情况下,以应允许债权人起诉次债务人以保全债权。当然,这并不等于允许债权未到期的债权人都可行使代位权。什么情况可以,什么情况不可以,不能只靠本本,更重要的是靠实践、靠总结。
  4?货币性
  合同法解释将债务人怠于行使其到期债权的内容作了缩小解释,即不是所有的任何性质的债权,而是限于具有金钱给付内容的到期债权。一般认为,债务人对次债务人享有的权利,应具有直接的财产给付内容,除纯粹的财产权利外,其他具有财产性质的权利也可作为代位权的标的,如因显失公平、重大误解、欺诈、胁迫等发生的撤销权与变更权,诉讼上的申请财产保全、申请强制执行权,中断诉讼时效的请求权等。例如,债务人对次债务人享有因重大误解行为的撤销权,但债务人不行使该撤销权,债权人便可以该撤销权为标的行使代位权,以自己的名义主张撤销债务人与次债务人之间的重大误解行为。然而,考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂,并有过多干预债务人权利之嫌,故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权,债务人的其他权利不得作为代位权的标的。
  (二)消极要件
  债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。(合同法解释第11条第4项)
  所谓专属于债务人自身的债权,往往是与债务人的人格权、身份权相关的债权,这些权利与债务人的生活密切相关,不可分离,故对这些债权不能由债权人代位行使。合同法解释第12条列举了专属于债务人自身的债权的种类,即基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿等权利,这些权利不属于代位权的标的。合同法解释第12条既然采用的是列举方式,自然就意味着并未穷尽专属于债务人自身的债权的种类,这还有待于各级人民法院在审判实践中不断总结,尤其是企业法人是否具有专属于其自身的债权?还有待于大家共同探讨。
代位权的诉讼
  (一)地域管辖
  1?一般原则。合同法解释第14条规定,债权人依照合同法第73条的规定提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖。这样规定的理由,一是符合民事诉讼法第22条关于原告就被告的一般原则和第24条关于合同纠纷的管辖原则,二是简便易行,可操作性强,可以有效避免或者减少管辖争议和管辖异议。
  2?与协议管辖的关系。债权人向次债务人提起代位权诉讼的,由被告住所地人民法院管辖,不论债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同是否约定有协议管辖的内容。但依照法律规定债务人与次债务人之间的债权债务纠纷由专门人民法院专属管辖的除外。
  即使债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的合同订有有效的仲裁条款,次债务人也不得以仲裁协议为由对债权人提起的代位权诉讼提出管辖异议。
  (二)诉的分立
  1?债权人以债务人为被告提起诉讼后,又向同一人民法院以次债务人为被告提起代位权诉讼的,人民法院经审查后,认为符合合同法解释第14条规定的“由被告住所地人民法院管辖的条件,同时又符合《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件的,应当对代位权诉讼立案受理,认为不符合合同法解释第14条规定的条件的,则告知债权人向次债务人住所地的人民法院另行提起代位权诉讼(合同法解释第15条)。程序上如此处理的根据在于“一事不可两诉”,同一债权不可重复主张。但考虑到债权数额的差异和诉讼时效问题,为了保障债权最大程度的实现,不宜驳回债权人的第二个起诉。
  为了避免程序上的混乱,以债务人为被告提起的诉讼的管辖不能吸收代位权诉讼的管辖,以债务人为被告提起的诉讼依照《民事诉讼法》有关管辖的规定确定管辖法院,代位权诉讼依照本解释第14条的规定确定管辖法院。但若依照《民事诉讼法》的规定和本解释第14条的规定,以债务人为被告提起诉讼的管辖法院与代位权诉讼的管辖法院为同一法院的,则发生管辖竞合,由同一法院另案受理。
  2?债权人提起代位权诉讼后,又在同一法院或者不同法院以债务人为被告提起诉讼的,人民法院应依照合同法解释第15条的精神作出是否受理的决定。
  3?在以债务人为被告提起的诉讼与代位权诉讼并存在情况下,不论哪一个诉讼先提起,受理代位权诉讼的法院都应中止代位权诉讼的审理,因为本诉是否成立、债权人对债务人的债权是否得到法院的确认以及确认的数额、范围等直接决定着代位权诉讼的结果,依照《民事诉讼法》第136条第(5)项的规定,受理代位权诉讼的法院应当中止审理。(合同法解释第15条)
  4?在债权人提起的代位权诉讼中,债务人对超过债权人代位请求数额的债权部分以次债务人为被告提起诉讼的,受诉法院应当告知其向有管辖权的人民法院另行起诉。有管辖权的人民法院可能是另一个法院,也可能与代位权诉讼的管辖法院为同一法院,则发生管辖竞合,无论竞合与否,债务人的起诉符合法定条件的,人民法院都应当受理;受理以后在代位权诉讼终结以前应当依法中止。(合同法解释第22条)
  (三)第三人的追加
  债权人在提起代位权诉讼时,如果未将债务人列为第三人,人民法院可以追加债务人为第三人。债务人的加入有助于人民法院查明案件事实,因为债务人是债权人与债务人之间的法律关系、债务人与次债务人之间的法律关系的联结枢纽,对于查证两个法律关系的事实和代位权诉讼能否成立,均具有重要意义,故人民法院可以将其追加为第三人。之所以未规定“应当”追加而是规定“可以”追加,一是考虑债务人毕竟不是代位权诉讼的当事人,二是考虑诉权自由的保障和尊重债权人的选择,三是考虑与民事诉讼法的有关规定保持一致。但实践中倾向于将债权人列为第三人,因为除了上述原因外,还因为合同法解释第12条的规定,在代位权诉讼成立的情形下,人民法院的裁决会直接影响到债务人与债权人、债务人与次债务人之间的权利义务关系。
代位权行使的效力
  (一)债权人可否直接受偿问题
  合同法解释第20条规定,“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的,由次债务人向债权人履行清偿义务,债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”。根据这一规定,债权人有权直接受领通过代位权诉讼取得的财产。如此规定主要基于以下四点理由:
  1?代位权,又称代位诉权、间接诉权,尽管债权人与次债务人之间不存在直接的权利义务关系,但法律赋予债权人直接追索次债务人的权利,应当认为不仅具有程序意义,而且具有实体意义,即在债权人与次债务人之间创设了新的有直接后果的权利义务关系,一旦提起代位权诉讼,则可越过债务人而将次债务人视为债权人的债务人。
  2?符合立法精神。依照传统民法的理论和有些国家的立法例,代位权诉讼的效力只能及于债务人与次债务人,而不能及于债权人,即代位权行使的效果直接归于债务人,而不能由债权人直接受领,即使在债务人怠于受领的情况下债权人虽可代为受领,但其受领后,债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产。这一原则被称为代位权诉讼的“入库规则”。合同法(试拟稿)规定:代位权行使的效果归于债务人,(征求意见稿)规定:行使代位权取得的财产,归债务人后再清偿债权。这样规定虽然有理论依据,但是不切合实际,不具有可操作性,不仅不利于发挥代位权制度的作用,而且有可能使代位权制度形同虚设。立法机关最终删去了这一内容,在颁布的法律中放弃了“入库规则”。