论想象竞合与法条竞合
长春铁路运输法院 林号兵
在刑事审判实践中，常常会遇到行为人的一个犯罪行为同时符合数个犯罪构成的情况，当出现这种情况时，究竟是想象竞合犯还是法条竞合犯，一直是审判工作中较为棘手的一个问题。由于想象竞合和法条竞合存在诸多相似，较易混淆，我国刑法对此又没有明文规定，能否正确区分二者直接关系到对犯罪人正确定罪量刑，实现罪责相适应，保障犯罪人人权，维护司法尊严。当今刑法理论界对此也一直争论不休，莫衷一是。笔者力图通过对想象竞合和法条竞合的剖析，以期在今后的审判工作中遇到此类问题时有所裨益。
一、想象竞合和法条竞合的本质
（一）想象竞合
想象竞合犯，也称想象的数罪、观念的竞合、一行为数法，是指一个行为触犯了数个罪名的情况。对于想象竞合的本质，学界存在“实质一罪说”、“实质数罪说”、“折衷说”、“法条竞合说”等多种学说。
（1）实质一罪说。该说认为“想象数罪只是形式上符合数个犯罪构成，构成数个罪名，但行为人只实施了一个行为，故其并非真正的数罪，而只是想象的数罪，实则为一罪。”
（2）实质数罪说。该说认为“想象数罪虽是一个犯罪行为，但兼有数个犯罪行为的性质，所以对想象数罪与其他数罪一样进行数罪并罚。行为人出于一个或数个罪过，虽然只实施了一个行为，却造成了数个危害结果，触犯了数个罪名，就其犯罪构成要件而言，除行为仅有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符。而这一危害行为的实施与数个犯罪结果的发生都有因果关系，是数个危害结果发生的共同原因。若将这一危害行为与数个危害结果的发生分别联系起来，就能分别构成几个犯罪，所以想象竞合犯的一个危害行为，事实上产生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯已满足数个犯罪构成，其本质是数罪而非一罪。”《瑞士刑法典》第68条规定“行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一罪处断，并适当加重刑期。”
（3）折衷说。该说认为“想象竞合犯的本质就在于，它既不是实质的一罪，也不是实质的数罪；或者想象竞合犯的本质是不完整的数罪，或称‘特别的数罪’”。想象竞合犯符合数个犯罪构成，属于数罪，但是只有一个行为，处理上应与一般数罪有所区别。[1]
（4）法条竞合说。此说基于“行为之数须与犯罪之数一致”的观点，认为“一个行为不可能构成数个犯罪，故想象竞合犯只能是数罪名的竞合，即法条竞合。”李斯特说“一个行为触犯数个罪名时，非数罪竞合，而为数个刑罚法之竞合即法规竞合，而非犯罪竞合。”[2]
通过对上述几种观点的比较甄别，笔者将想象竞合犯的实质归纳为：想象竞合虽然是出于一个犯意，实施了一个行为，却触犯数个罪名，且这些罪名中任何一个都不能全面评价该行为，故明显区别于一罪，应为数罪的一种形态。另外，想象竞合犯只是在形式上符合数个犯罪构成，由于行为人只实施了一个行为，也就是说数个犯罪构成共用部分要件，与数行为触犯数罪名的数罪相比是不完整的，故根据对一行为不得进行重复评价的原则，想象竞合犯只是“想象”的数罪，是数罪的理论形态之一，是处断的一罪。
（二）法条竞合
法条竞合是指一个行为同时符合数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中的一个法条，当然排除适用其他法条的情况。现实社会中的犯罪现象千姿百态，错综复杂的犯罪现象，反映在刑事立法上便是错综复杂的规定。在刑法上，此一法条规定的犯罪可能是另一法条规定的犯罪的一部分，或者此一法条规定的犯罪的一部分可能是另一法条规定的犯罪的一部分。
（1）从事实上看，法条竞合表现为以下六种情况：①因犯罪主体形成的法条竞合；②因犯罪对象形成的法条竞合；③因犯罪目的形成的法条竞合；④因犯罪手段形成的法条竞合；⑤因危害结果形成的法条竞合；⑥同时因手段、对象等形成的法条竞合。
（2）从法律上看，法条竞合表现为以下两种情况：①一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法。（“相异法律”指仅从形式上而言不是一个法律文件，但实质上都是刑法。随着新刑法的公布与施行，这种情况已不存在，但不排斥将来会存在。）②一个行为同时触犯同一法律的普通条款与特别条款。
二、想象竞合和法条竞合的异同
通过对想象竞合和法条竞合的比较，我们会发现两者之间有极大的相似性：①两者的行为人都只实施了一个危害行为；②一个行为都触犯了数个法条（罪名）；③对于这一行为最终都只能按照一罪来处罚，适用一个法条。正因为想象竞合和法条竞合之间存在着诸多相似之处，特别是法条竞合犯各罪之间为交叉重合关系时更令人难以理解，所以两者之间的区别就显得尤为重要了。首先，想象竞合和法条竞合的本质差别就在于犯罪人的犯罪行为所触犯的犯罪构成是否具有重合关系，并因此得以从若干犯罪构成中选择一个能够恰当、全面评价犯罪行为的犯罪构成。其次，将想象竞合和法条竞合并列于罪数形态进行研究时亦有显著区别。想象竞合犯是特殊的数罪而与一罪相区别，而法条竞合系“同一犯罪行为，而触犯数法律时，仅适用一法律而排斥他法律，其罪之本身为单纯之一罪”。[3]再次，“想象竞合犯中规定不同种罪名的数个法条之间发生关联，是以行为人实施特定的犯罪行为为前提或中介”[4]，此法条之间的联系是偶然的，于法律制定时难以预见；而法条竞合犯的出现，从根本上讲是取决于某些刑法条文规定的犯罪构成具有重合关系的现实状态的必然结果，于法律制定时即可预见，通过对法律条文的研究已不难认识，从一定程度上讲，数法条之间的联系是必然的，与犯罪行为的发生与否无关。再次，两者发挥作用的领域不同，想象竞合犯是一种罪数形态，故想象竞合犯理论主要是解决犯罪行为触犯几个罪名，如何处罚的问题；而法条竞合犯主要是法律的适用问题，代表了法条间的关系，是在法条之间因有错综复杂的重合关系而导致均能对一行为进行评价时，如何选择一个最恰当、最全面的罪名的问题。最后，从处罚原则上讲，对想象竞合犯采取的是从一重罪处罚的原则；而对于法条竞合犯，则根据各法条之间竞合关系不同，采用特别法优于普通法、全部法优于部分法、复杂法优于简单法等原则，并不一定导致适用重法，也就是选用最恰当的罪名处断。
三、司法实践中的运用和处理方法
想象竞合和法条竞合是两类成因、性质均有区别的犯罪形态，且适用原则亦各不相同。故在司法实践中，对于想象竞合犯，按行为所触犯的罪名中的一个重罪论处，而不以数罪论处。刑法分则的某些条文肯定了这一处理原则。例如，刑法第329条第1款规定了抢夺、窃取档案罪，第2款规定了擅自出卖、转让档案罪，第3款又接着规定：“有前两款行为，同时又构成本法规定饿其他犯罪的，依照处罚轻重的规定定罪处罚。”如果窃取的档案是国家秘密，则同时触犯了窃取档案罪与非法获取国家秘密罪（刑法第282条）；如果擅自出卖、转让的档案是国家秘密，则同时触犯了擅自出卖档案罪与泄露国家秘密罪（刑法第398条）或者非法提供国家秘密、情报罪（刑法第111条）。在这种情况下，按其中的一个重罪定罪处罚。而对于法条竞合，处理原则有以下两种：①一个行为同时符合相异法律之间的普通刑法与特别刑法规定的犯罪构成时，应严格依照特别法优于普通法的原则论处。②一个行为同时符合同一法律的普通条款与特别条款规定的犯罪构成时，应依具体情况与法律规定，分别适用普通法优于特别法、重法优于轻法的原则。
【注释】
[1]高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第216页。
[2]转引自马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1991年版，第648页。
[3]翁国梁著：《中国刑法总论》，台湾正中书局1970年版，第189页。
[4]高铭暄主编：《刑法学原理》（第2卷），中国人民大学出版社1993年版，第530页。
广州市企业实行全员劳动合同制若干规定
广东省广州市人民政府
广州市企业实行全员劳动合同制若干规定
广州市人民政府
第一章 总 则
第一条 为调整规范劳动关系，建立劳动力市场，保障企业和职工双方的合法权益，促进现代企业制度建立，根据《劳动法》和国家、省、市有关规定，制定本规定。
第二条 广州市区所有企业和与其形成劳动关系的全体正式职工，包括厂长、经理和其他在用及新进的国家干部、聘用制干部、固定工人、集体所有制职工（以下简称固定职工）、以及有本市区常住户口，使用期限超过一年的其他从业人员，均应遵守本规定，统一实行劳动合同制。
第三条 本规定由广州市劳动局组织实施。
第二章 劳动合同管理
第四条 企业招用、接收职工，应遵守国家有关法律、法规的规定，使用广州市劳动局统一制定的劳动合同规范文本签定劳动合同，并到所在区劳动行政部门办理录用、合同鉴证手续和按规定办理缴纳各项社会保险手续。
第五条 签定劳动合同，除本规定另有规定外，按《广州市劳动合同管理暂行规定》执行。
第六条 企业调入人员或接收大中专毕业生，以及接收不在本企业实习的中等职业技术学校毕业生，应约定试用期限。试用期最长不超过六个月。试用期内发现不符合录用条件，可以解除劳动合同。
第七条 企业安置的转业复员退伍军人和退役运动员，应给予两年适应期。适应期内不得以不胜任工作为由与其解除劳动合同。适应期满后，与其他职工同等管理。
第八条 企业原有的固定职工的，按《广州市关于国营企业富余人员若干问题的暂行规定》，属不得辞退条件的，实行劳动合同制时，企业应与其签定相应期限劳动合同。但本人不要求留在企业者除外。
第九条 职工接受企业安排脱产、半脱产培训或其他由企业出资专门培训、训练的，应签定培训合同。培训合同所规定的职工培训后必须为企业服务的年限，可根据不同培训层次商定，但最高不得超过十年。
第十条 职工租赁、购买企业住房的，应按有关规定签定住房租赁、购买合同。如按房改规定优惠买房的，必须为本企业服务的年限为十五年至二十五年。具体由企业与职工协商确定。但最高不得超过职工法定退休年龄。如职工在应服务的年限内，因出境定居而解除劳动合同的，按国
家有关规定处理；职工患病或非工负伤，在医疗期满不能从事原工作，又不宜改做其他工作而被解除劳动合同的，企业在其未康复或重新就业前，不得收回其住房。
第十一条 在本企业改为劳动合同制的固定职工，非因本人过失原因解除或终止劳动合同后，可按原身份办理工作调动。企业应给予三至六个月时间延缓办理关系转移手续。
第十二条 劳动合同制职工，在市区内流动，应解除原劳动合同，与所需企业签定劳动合同，并到所需企业所在区劳动行政部门办理录用、合同鉴证和按规定办理缴纳各项社会保险基金手续。
第十三条 劳动合同制职工申请辞职，企业应在三十天内答复。企业逾期不答复的，视作同意，职工不负违约责任。职工辞职未获企业同意而擅离职守，或无故连续旷工超过十五天，即为擅自解除劳动关系，应按劳动合同规定承担违约责任，赔偿企业损失。
企业招用尚未解除劳动合同的职工，应对该职工违约承担连带责任。该职工的违约赔偿不超过本人上年度工资总额，超过部分由招用单位承担。
第十四条 劳动合同制职工劳动合同解除或终止后，企业必须在三十天内，为其办理停缴养老保险基金手续、填写《广州市职工劳动手册》、开具解除或终止劳动关系证明交付本人，并将该职工档案材料转由所辖劳动行政部门管理。
劳动合同制职工擅自解除劳动合同的，企业在该职工或招用该职工的企业承担违约赔偿责任后，必须在三十天内办理解除或终止合同有关手续。
劳动合同制职工解除或终止合同后，本规定第十一条规定给予缓办期限的，期满后企业必须在三十天内办理解除或终止合同有关手续。
职工对企业拒不办理解除或终止合同有关手续的，可以向劳动行政部门投诉，也可以依法申请劳动争议仲裁。
第十五条 本市城镇职工解除或终止劳动合同后，在三十天内有其他单位招收的，免于办理待业登记手续，由招用单位携带被招用者身份证、户口簿、解除或终止劳动关系证明、《劳动手册》，以及双方签定的劳动合同，到单位所在区劳动行政部门办理录用、合同鉴证手续和按规定办
理缴纳各项社会保险手续。
第三章 在职及待业管理与待遇
第十六条 企业应依法制定劳动合同管理实施细则、《职工守则》和富余人员安置、职业培训等劳动管理制度，并按规定报劳动行政部门备案。
第十七条 企业厂长、经理及其他管理人员、专业技术人员的管理按本规定及国家有关规定执行。对企业国家干部于1984年6月底前已明确担任职务，并定有政治级别，未被聘任或降低职务聘任的，其政治和福利性生活待遇保留不变。
第十八条 改为劳动合同制的固定职工，其固定工期间国家承认的连续工龄视同缴纳基本养老保险年限。
第十九条 劳动合同制职工患职业病或因工负伤，以及女职工孕期、产假期和哺乳期间，分别按《广州市企业职工社会工伤保险实施细则》和《广州市女职工劳动保护实施细则》规定处理，并享受相应待遇。
第二十条 患病或非因工负伤的劳动合同制职工，在12年月内病假累计不超过180天的，根据本人工龄长短及其上年月平均工资（超过本市职工上年月平均工资的，按本市职工上年月平均工资计算，下同）的45～70％计发病假工资；超过180天的，按本人月平均工资的40
～60％计发疾病救济费。
职工患病或非因工负伤的医疗费用，由企业和职工按市劳动局规定分别支付。
第二十一条 劳动合同制职工患病或非因工负伤的医疗期的计算，根据职工在本企业工作年限（固定工在本企业改为合同制职工的，根据连续工龄），按不低于《广东省国营企业实行劳动合同制实施办法》有关规定办理。职工医疗期满后，仍不能从事原工作，又不适宜改做其他工作的
，解除劳动合同时，由企业发给三至六个月的医疗补助费。月医疗补助费标准为本人离岗前十二个月的月平均工资60％。
第二十二条 劳动合同制职工符合计划生育的子女，可享受供养直系亲属的劳保医疗待遇。固定工在本企业改为劳动合同制职工的，原供养直系亲属享受的劳保医疗待遇予以保留。
第二十三条 劳动合同制职工因工或因病死亡的丧葬补助费、供养直系亲属怃恤费、救济费、一次性优抚金按规定分别由企业和社会保险机构支付。
第二十四条 离岗退养人员的退养费，原则上按本企业上年度月人平均退休费发给，也可按不低于本企业职工上年度月平均工资70％确定，但不得高于本企业上年度离退休人员月人平均退休费的110％，并可随退休费调整而调整。
第二十五条 劳动合同制职工因企业生产经营变化成为富余人员，企业应开展多种经营，按有关规定尽量予以安置。对确无法安置而解除劳动合同的，企业应按其在本企业的工作年限（固定工在本企业转为合同制职工的按连续工龄），每满一年发给一个月的补偿费，月补偿费标准为不
低于本人离岗前十二个月的月平均工资60％。不另发生活补助费。
但因合同期满，企业不与其续订劳动合同，或提出续订合同的条件低于原合同而导致职工不续订劳动合同的；以及因医疗期满不能从事原工作，也不宜改做其他工作而解除劳动合同的，由企业按照本条第一款规定的补偿费标准发给生活补助费。
因出境定居办理离职而解除劳动合同的，由企业发给离职费。离职费按照本条第一款月补偿费标准计发，但最高不超过二十四个月。
对已发生活补助费和离职费的，不再另发补偿费。
第二十六条 企业辞退富余职工后，六个月内录用人员的，在同等技能条件下，应优先录用被本企业辞退的富余职工。
第二十七条 劳动合同制职工从办理待业登记次日起，可以按规定领取失业救济金和医疗费。并由劳动行政部门所属劳动服务公司管理。
因出境定居办理离职的人员，不享受失业救济待遇。
第二十八条 企业必须按本市规定的标准缴纳各项社会保险费，并在管理费用科目列支，由企业开户银行代为按月扣缴。
第四章 职工退休养老管理与待遇
第二十九条 劳动合同制职工退休养老实行社会保险制度，退休养老基金来源由企业和职工缴纳。企业和职工必须按规定缴纳基本养老保险费。基本养老基金不敷使用时，由市和区两级财政视当年财政情况适当给予补助。退休养老基金的筹集、管理和退休养老费用支付按有关规定执行
。
第三十条 有条件的企业可建立本企业的补充养老保险和职工个人储蓄养老保险制度。
第三十一条 职工属正常终止劳动合同的，在本企业享受的补充养老保险可随劳动关系转移。其他补充养老保险随劳动关系转移的条件，由企业与职工双方协商，签订补充养老保险合同。
第三十二条 企业补充养老保险与职工个人储蓄养老保险挂钩。在职工退休时，该两项保险金连同利息一次发给职工本人。
第三十三条 企业补充养老保险和职工个人储蓄养老保险交存市、区社会劳动保险公司的，对其保险金不计提管理费。
第三十四条 劳动合同制职工交纳基本养老保险基金年限累计十年以上的，并达到本规定的退休年龄的，可以按规定办理退休手续。男职工退休年龄为60周岁。女职工在工人岗位工作的，退休年龄为满50周岁；在管理和专业技术岗位上工作的，退休年龄为55岁。
区街、乡镇集体企业、私营企业女职工及个体工商户女从业人员的退休年龄，本市另有规定的，从其规定。
从事有毒有害及繁重体力劳动的劳动合同制职工，符合国家规定的，可以提前五年退休。
因患病、负伤完全丧失劳动能力的劳动合同制职工符合退休条件的，经市劳动局批准，可以提前五年退休。
第三十五条 按规定参加本市社会养老保险的企业的职工，因企业生产经营情况变化成为富余人员被解除或终止劳动合同的，确无重新就业机会，符合退休条件，可以委托市、区退休职工管理机构到市、区劳动行政部门办理退休手续。其中的失业女职工达到50周岁以上的，可申请办
理退休，但申请办理退休年龄最高不得超过55周岁。
前款退休人员，由市社会劳动保险机构按规定发给退休生活待遇，并按规定报销医疗费。
第三十六条 在本企业改为劳动合同制的固定职工，在企业办理退休手续后，医疗费和管理仍暂由企业负责。
参加本市社会退休养老保险的企业，新招劳动合同制职工和有本市区常住户口的临时工，包括重新就业和安置调入其他企业的富余人员，退休生活费及医疗待遇，由退休养老保险基金支付；退休管理工作，分别由市、区退休职工管理机构负责。
第五章 附 则
第三十七条 实行全员劳动合同制企业的劳动合同争议，可由本单位劳动争议调解组织调解。调解不成的，可以按有关规定向劳动争议仲裁机构申请仲裁。对仲裁不服的，可以在十五日内向当地人民法院起诉。
第三十八条 从异地招收、分配、安置转户籍关系的劳动合同制职工，必须按规定签定五至十五年期限的劳动合同，但试用不符合录用条件或因违纪解除劳动关系的，按有关规定执行。
从异地招用，户籍关系不变的劳动合同制职工或临时工，其社会保险管理及待遇，按本市有关规定执行。
第三十九条 本市农、林、水系统企业劳动合同制职工的流动，及其待业管理办法由市劳动局另行制定。
第四十条 个体工商户及其从业人员参照本规定执行。
第四十一条 机关、团体、事业单位按编制和计划管理规定使用的各类新进和在用固定工人，以及使用期在一年以上的本市区常住户口的其他职工，亦应实行劳动合同制。其中机关的固定工人实行劳动合同制，应结合机构改革实施。并参照本规定有关规定执行。
第四十二条 县级市所在地企业参照本规定执行。
第四十三条 过去本市有关规定与本规定不符的，按本规定执行。
第四十四条 本规定由广州市劳动局解释。
第四十五条 本规定自一九九四年十月二十八日施行
1994年10月28日
