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论农民权益的经济法保护（下）
——以利益与利益机制为视角
本文发表于《中国法学》2005年第3期
作者简介：李长健（1965-），男，湖南湘西人，华中农业大学文法学院，副教授，武汉大学法学博士生，研究方向：法理学、经济法、国际经济法和“三农”问题。）



中国“三农”问题的关键是农民问题，农民问题的核心问题是农民利益问题。农民利益需要宪法、经济法、行政法等诸多法律部门共同保护，特别需要经济法律制度提供支撑。本文以利益与利益机制为视角，在探寻经济法保护农民权益理论基础的基础上，分析了经济法视野下保护农民权益的机制体系，提出了经济法保护农民权益的基本原则，归结了保护农民权益的经济法制度体系。
关键词 利益 利益机制 农民权益 经济法保护 经济法制度体系


四、经济法保护农民权益的原则与制度构想
（一）经济法保护农民权益的原则
法律原则作为法律上规定的用以进行法律推理的准则，不仅可以指引人们正确地运用规则，而且可以弥补在没有相应法律规则时的不足，代替规则来作出裁决，从而很好地解决在没有现成规则时用法律原则处理新出现的情况。“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。1”法律原则可以使人们领悟法律制度的本质和特征，准确把握法律规范的内涵和法的精神及价值。在探究经济法保护农民权益的原则时，我们首先应考虑基本原则确立的依据问题。应从其原则确立的宪法、法律和经济依据去考量。其次应注重其确立的标准问题。应注意的标准有四项：规范标准、高度标准、普遍性标准和特色标准 2。最后应掌握科学的确立方法问题。如应采用系统法、结构功能分析法、效益分析法（又称绩效分析法）等基本方法。
1．最小限制与最大促进原则
任何法律制度都可能为了某种特定的目的而对人们的利益进行必要的限制。通常来看这种限制必须有合理的界限和标准，这里的限制应该是有限的和合理的。最小限制原则就是指任何政策和法律制度在限制农民权益时应尽可能采取最小范围、最小程度、最小代价的限制手段。让利于农民，还利于农民，生利于农民，应是解决农民问题制度设计的逻辑起点。最小限制原则还要求我们，在涉及到农民权益保护时还应进行利益衡量，即在限制公民权利时，比较因限制而得到的利益和失去的利益，当得到的利益大于失去的利益时方可进行，否则就不能加以限制。这里利益大小的比较，不仅要考虑利益的数量，而且要考虑利益质的差异性。对于那些因制度性歧视而影响农民权益，事关国家和社会根本利益的限制，不管其可以产生多少利益总量，都应该从制度上予以取消。最大促进原则主要是基于我国农民利益的历史状况而提出来的。最大促进原则的核心是通过制度和措施最大限度地把农民利益增加起来，长富于民，藏富于民。党的十一届三中全会揭开了农村改革序幕，围绕土地制度、农村经营制度和农业产业化、工业化、城市化及现代化而制定的富民政策，使农民逐步富裕起来。党中央先后发布的数个“三农”问题的一号文件是最大促进原则的生动体现。让农民“有其田”、“有其利”，从而“有其产”，“富民强国”成为推进农业和农村工作的基本出发点，成为最大促进原则的基本目标。
2．公平优先兼顾效率原则
公平与效率都是法的价值。公平，又称公正、正义和公道。自古以来，公平被人们当成评价社会制度和评价人的行为是否合理的基础性尺度和准则。我国古代就有：“天公平而无私，故美恶莫不履；地公平而无私，则大小莫不载。3”进入近现代后，公平不仅被当成一种基本的道德原则，而且主要地被看作一种法律原则，一种社会制度的首要价值准则。公平问题发生在人与人的关系之中，不同历史时期公平概念的内涵是不同的。效率是最近20多年来日益受到重视的一种价值。效率的基本含义是以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。效率价值标准的适用大致包括如下三种情形：全部资源配置上的效率、收入分配领域的效率和特定资源的配置和利用上的效率。全部资源配置上的效率要求优化资源配置，促进资源由低效率利用向高效率利用转变，即按照价值极大化的规律和原则进行配置，并追求帕累托效率（pareto efficiency） 4。收入分配领域的效率意味着对产品和一切由人们创造出来的价值物进行分配，应打破平均主义，必须考虑用好的分配方式调动人的积极性，从而使分配本身成为扩大再生产、创造更多财富的调整机制。在收入分配中，我们在进行公平、效率两个价值的取舍时，不能将其绝对化，既不能无视社会公平的要求，为了效率而舍弃公平；也不能忽略效率，为了公平而牺牲效率。在可供分配的财富较小的情况下，效率应当具有优先性，合理拉开差距。当可供分配的财富较多时，应当注重公平，提倡先富帮后富，实现共同富裕，建设和谐社会。在特定资源的配置和利用上，如法律资源、政治资源配置上，效率价值居于优先位阶，是配置社会资源的首要价值标准。法律资源是一种一切可由法律界定和配置，并具有法律意义和社会意义的价值物，如权利、权力、义务、法律程序、法律信息等。其中权利和权力是最重要的法律资源，它能为人们带来实际利益，合理的权利和权力配置还会降低社会运行成本 5。“合法权利的初始界定会对经济制度运行的效率产生影响。权利是一种安排，会比其他安排产生更多的价值。6”效率优先可以通过制度反映出来，其内容受当时的社会经济结构、物质文明和精神文明发展的水平所制约。在我国，法律资源是稀缺资源。
在社会主义制度下，效率和公平本质上是统一的，是相互联系的，是一对既相互矛盾，又相互适应的社会价值。公平与效率之间存在异向变化的同时，在一定条件和一定范围内，效率与公平的变化也可以是同向的，即公平程度的提高伴随着效率的增加 7。公平原则应是当代中国利益协调的基础性原则和首要原则，坚持利益协调的公平原则，首要的和基础性的内容就是要建立一套更公正、更合理、更完善的利益协调制度，实现制度公正8。在农民权益保护方面，就是应通过制度安排让农民能普遍受益的同时，让农民所得与应得、所付与应付相称，做到机会平等，实现程序公平，体现机会平等与效率增加的正相关关系，最终实现结果公平。要让与农业生产相关的既得利益者付出一定的代价，而不能让没有得到利益或者得到很少利益的农民承担更多的成本。公正原则追求的局面是：“人们是能够愉快地对付相当大的困难的，只要这种困难也为社会其余的人公平分担。9”
如果说建立在社会整体利益基础上的经济与社会可持续发展是经济法目的性价值体现的话，实现实质公平就成为经济法的工具性价值之一。在科学发展观下，注重社会整体利益的公平，注重社会总体的公平，是要求绝大多数个体和群体间必需的公平。经济法上的公平包含地区公平、产业公平、代际内和代际间公平，强调机会公平，重视分配公平，实现绝对公平，体现社会公平，最终实现实质公平。因而经济法的公平观是建立在社会整体公平、长远公平、发展公平基础上的高层次的公平观。对农民权益保护的经济法律制度安排中要体现经济法的公平观。
农民权益保护中的效率原则涉及到国民收入分配和再分配两个层面。在初级分配层面上，应注意效率；在再分配层面上应注意公平 10。从农民权益的利益特征来看，存在增量利益和存量利益的分配问题：在对社会增量利益的分割中，我们仍主张坚持效率优先；在对社会存量利益的分割中，对农民权益的分配，我们主张坚持公平优先。总之，公平优先兼顾效率原则符合我国农民发展的现状和农业是弱质产业的实质要求，能较好地利用制度杠杆的作用尽可能快地解决农民权益保护中农民权益缺失、流失和受侵的问题。实践中，贯彻这一原则应站在农村基层政权建设、组织创新和制度创新等方面开展工作；通过宏观调控法和社会保障法等法律制度的架构，通过产业政策、税收措施、计划安排、财政转移支付、强制社会保险等多种措施对农民权益进行经济法保护。
3．兼顾农民利益与平衡协调原则
经济法与其他法律一样必须反映和保障大多数人的利益，因而在处理农民利益方面应坚持兼顾原则。从本质上来说，在我国个人利益、群体利益、国家利益和社会利益是一致的。当国家稳定、社会经济快速发展的时候，我们需要重视农民利益，提高其生活和收入水平。可以说，农民社会经济地位的高低，直接反映出一个国家社会进步和文明程度，是建设全面和谐文明社会的基础。兼顾农民利益时要正确认识和处理农民目前利益和长远利益、局部利益和整体利益、代内利益和代际利益之间的关系。在涉及农民权益保护中要尽可能做到制度中看得到，措施中落实得了，效果中体现得了。当然，兼顾农民利益不是无原则的利益妥协，也不能无原则地进行利益协调。平衡协调原则是经济法的基本原则，是作为调整特定经济关系的手段性基本原则，是社会效益优先、社会整体利益至上价值要求的体现。这里的平衡是一种旨在缩小农民与其他利益主体之间的利益差距，以社会整体利益为出发点和最终归宿的平衡，是实现以农民权益为中心多方利益相互促进、共同发展的平衡。这里的协调是指在理顺社会、国家、集体和农民四者之间的利益分配关系的基础上的，保障各利益主体在利益分配活动中和谐基础上的整体分配协调与统一。平衡协调是对利益主体作超越形式平等的权利义务分配，以达到实质上的利益平衡。在实践中，法律在承认一定的利益差异的同时，采取适当的调节措施进行利益平衡，逐步缩小利益差距，从而最终实现社会公正的终极目标。经济法为主的社会法 11往往通过法律对公理的修正或政策的增加，结合了自行性调节和强制性干预的方式对农民权益进行倾斜性保护，从而实现利益的平衡。这种平衡往往通过“权利←法→权力”来完成，法律既对权力进行控制，又对权利进行约束，是一种以折衷和妥协为平衡态度的，旨在社会公共福利和社会和谐的平衡 12。这种调整就是政策性平衡，在法律制度上政策对公理的调整平衡作用更多地体现在经济法等领域。
（二）农民权益保护的经济法律制度体系的构想
1．对经济法制度体系的再认识
要架构保护农民权益的经济法律制度体系，必须先厘清经济法自身体系。经济法体系是指由经济法部门所构成的一个多层次的、门类齐全的有机联系的统一整体。经济法部门是构成经济法体系的要素。从内在统一性、整体性、合目的性和内在相关性等法体系的要求来看，经济法已构成一个和谐的法体系。
关于经济法体系，学界有不同的学说。有将经济法体系分为基本经济法和部门经济法，或分为宏观调控法和市场经济管理法的“二元说”；有将经济法体系分为基本经济法、部门经济法、企业管理法或分为市场管理法、宏观经济管理法、对外经济法的“三元说”；有将经济法体系分为企业组织管理法、市场管理法、宏观调控法、社会保障法或分为政府行为端正法、社会经济运行调控法、经济个体生存环境法、经济个体消极行为整治法的“四元说”等等。作者认为，经济法是以在国家协调本国经济运行过程中所产生的社会公共性经济关系为调整对象。具体说来，调整对象包括如下四个方面：市场主体管理关系、市场规制关系、宏观调控关系和可持续发展关系。经济法体系结构，决定于作为经济法调整对象的特定经济关系的结构，故我们可将经济法体系称为“1+4”结构模式，即基本经济法、市场主体法、市场规制法、宏观调控法和可持续发展法。由于我国还没有对经济法基本制度进行规定的经济法典，一般将经济法体系看作由后四个部门法构成 13。这里的市场规制法包括竞争行为与消费秩序规制法、商品（服务）市场规制法、要素市场规制法和狭义的市场管理法。可持续发展法包括自然可持续发展法（或称资源与环境可持续发展法)和社会可持续发展法（或称劳动与社会可持续发展法）14。
2．保护农民权益经济法制度体系的构想
在科学发展观的眼里，社会经济发展是以人为本、全面协调的可持续发展。建立能满足农民和其他利益主体需要的利益机制制度体系需要宪法、行政法、经济法与其它社会法的共同努力，特别是需要经济法作出更大的努力。社会经济发展在满足人口、资源、环境全面协调可持续发展下通过社会生产创造出无限增量剩余的实质是一种利益，是一种满足可持续发展需要的发展利益。中国农民问题的解决、农民权益的保护更需要这种利益作条件，需要产生这种利益的利益机制作基础。正如前文所述利益机制的作用需要制度体系的保障。从利益和利益机制的建立和完善角度来看，我们应从如下四个方面建立保护农民权益的经济法制度体系。
（1）经济主体法律制度
“在一个复杂的社会里，政治共同体的稳定依赖于社会政治制度化的程度，且政治制度化就是组织和程序获取价值观和稳定性的一种过程。15”这种过程的现实化，反映在经济法制度上就当然地体现在经济主体法律制度上。经济法主体包括国家经济管理主体、社会中间层主体和市场经济活动主体三部分。农民权益的经济法保护离不开这三个主体协调配合而成的主体组织系统的综合作用。
第一，政府管理主体的完善。即强化以县乡两级政府为基础管理主体，在保护农民权益方面的主体责任，合理架构农业经济活动管理主体。政府是在维护农民权益方面十分重要的且其他主体力量不能替代的主体。它们是保护农民权益的政策和法规的制定者和实施者，是各种与农民权益相关的经济活动的组织者、管理者和各种利益关系的协调者。它们是保护农民权益主体体系中基本的、重要的、主导地位的主体。在实践中，要强化政府在保护农民权益方面第一责任主体的责任及责任意识，特别要对现有县乡两级农业经济活动管理主体采取“精简、高效、统一、规范”的要求去完善架构，防止政府及其管理主体直接或间接异化成侵害农民权益的力量 16。由于政府管理主体的变迁与国家政治体制改革密切相关，现在要做的工作是对现有管理主体行为的规范化，并对乡镇政府的政绩采取科学的评价方式，建立科学的政绩观，并在科学发展观指导下，使政府成为保护农民权益的制度创新和制度保护的主体。政府要通过调整经济发展战略，逐步实现工农业平衡协调发展来保护农民权益；通过增加财政用于农业的投资，加速农村公益事业的发展来保护农民权益；通过加大执法力度实现依法治农来保护农民权益。
第二，村民委员会主体制度的规范。现代意义上的村民委员会最早在1981年春出现于广西壮族自治区罗城县 17。村民委员会是在农村人民公社体制瓦解后，出现了权力真空状态，为改变这一状态而在农村自发出现的新生事物。1982年宪法将村民委员会确定为群众自治性组织，1998年村民委员会组织法公布实施，使村民委员会运行更加规范化。不过，我们应该看到村民委员会作为中国农村基层群众性自治组织，在具有基层性、群众性、自治性法律特征的同时，村民委员会还行使法律或地方政府赋予的某些行政职能，具有“准行政机关”的特征。在主体法律行为方面，村民委员会既有代表全体村民的私法主体行为，又有行使准行政主体的行政权的公法主体行为。从民事主体资格看，村民委员会既不属于企业法人，又不属于机关法人；既不属于事业单位法人，又不属于社会团体法人，等等特征，使得我们对村民委员会——村级集体经济组织者无法确定其民法上的性质，长此以往不利于其作为市场经济的参与者参与市场经济活动，不利于发挥其保护农民权益的作用，从而不利于农村社会的稳定和农业的发展。在保护农村权益的主体制度建设中，村民委员会应成为主体的主体力量之一。在实践中，我们要防止其异化成行政组织的附庸或异化成直接或间接侵害农民权益的力量。村民委员会应真正实行“民主选举、民主决策、民主管理、民主监督”的运行模式，做到主体产生民主规范、议事程序民主规范、制定村约（村规民约）民主规范和村务公开等“三规范一公开”主体行为制度，在保护农民权益方面体现农民自治组织的自体性力量。从长远来看，还应对村民委员会的法人地位予以确定，使其在市场经济活动中更能够代表农民，更能维护农民的整体利益和长远利益。
第三，社会中间层主体制度的发展。作为辅助政府管理主体的社会中间层主体，是随着“市民社会思潮”的兴起，“二元社会结构的破灭”和现实社会经济、社会发展而出现的一种新型的经济法主体。在现代经济法的视野里，传统的“政治国家——市民社会”的二元框架无法满足社会化大生产的需要，自由市场的缺陷和国家由一个“夜警察”转变为全面干预市场经济所带来的各种缺陷，使国家——市场二元框架的社会结构再次发生改变，产生了作为国家与市场中介的社会中间层，原有的二元框架被“国家——社会中间层——市场主体”的三元框架所取代。社会中间层主体既承担部分国家职能，又承担部分市场职能；既能在一定程度上限制国家利益，又在一定程度上限制市场主体的利益，起到既弥补“市场失灵”，又弥补“政府失灵”缺陷的作用，使国家、市场主体在社会中间层的协调下良性互动，从而实现经济法所追求的社会整体利益优化的目标，“政府——社会中间层——市场”框架是对“政府——市场”框架的修正和超越，大量的市场中间层主体——非政府公共组织的出现，已成为“小政府——大社会”格局中“大社会”的重要组成部门，成为现代市场经济体制中经济民主的重要实现形式。培育和发展保护农民的社会中间层主体是现代社会结构发生变化的需要。发展农村社会中间层主体主要是发展农业行业（专业）协会和建立农会。农业行业（专业）协会和农会是独立于国家经济管理主体和市场活动主体，为政府干预市场、市场影响政府和市场主体之间相互联系起中介作用的主体，是经济法主体制度中介在实现农民权益保护时介于国家和市场之间的辅助管理主体。对于国家管理主体而言，农业行业（专业）协会在受其管理的同时，又可成为国家管理市场、维护农民权益的辅助力量和传导媒介；对于农民等市场活动主体而言，这类主体既可在某种程度上有助于实现自己的利益，又可承担某些领域的管理者角色，还可以从某些方面成为利益的代言人，弥补其在各级代表中的人数偏少、话语权较弱的现象，增强其与政府协商调整的能力，为农业发展提供一个坚实的组织保证体，为保护农民权益提供一个有力的组织体。培育和壮大农村社会中间层主体可坚持“扶持、帮助、引导、鼓励”的原则，因地制宜，放手发展。
第四，合作经济组织主体制度的勃兴。合作经济组织主体是农村市场活动主体的新兴力量，并逐步成为农村市场活动主体的主体力量。在市场活动中，它是以自己的行为通过契约或法律的规定享受权利、承担义务的社会实体。通过联合将分散的农民组织起来以整体进入市场，既抵御了市场风险，又可以分享工商业利润，从而保护自身的权益；通过联合，还可以延伸农业产业链由产中向产前、产后多部门延伸，还可以真正将大部分农民从土地上解放出来，为其提供新的就业机会；合作组织还可以实现农村生产规模化，优化我国农业结构，提高农产品竞争能力，可以克服以前“龙头企业+农户”的农业产业化组织模式中各不同利益主体趋利避害带来的利益冲突和龙头企业经营波动、乃至破产给农民带来的生产动荡。可以说，在统筹城乡发展的过程中，农村合作经济组织是市场经济条件下农民权益的最佳保护者，是统筹城乡经济社会发展的组织载体。发展合作组织主体，我们应向西方国家学习，在加强合作经济理论研究，注意分类指导，注重典型示范的同时，加强农村产权改革的力度。如对农村合作社就应坚持“民有、民管、民享”原则。在指导思想上要实现“三个转变”，即从注重政治取向向以促进城乡协调发展保护农民社员权益方向转变；从过去以生产领域为主向以生产、流通和服务领域结合的合作转变；从多经验指导为主向法律规范指导为主法治化管理转变。在财产权上落实“民有原则”，在经营权上落实“民管”原则，在利益分配权上落实“民享”原则。基于合作社存在的对内非赢利性、资本的不确定性、社员权利特殊性、内部管理民主性、解散时财产的公共不可分割性等适应农村经济发展的特点 18，就目前而言，要努力推动农业合作社、农村工业合作社、农村信用合作社、农村医疗合作和养老保险合作社等多种合作社的发展，推动农村股份制合作形式在上述合作社中的运用和发展。从我国的现实需要来看，为推动农村市场经济的发展，培育与完善农村市场经济主体，必须加快制定以农村合作社组织法为中心的合作经济组织法，把农村合作经济组织纳入到法治的轨道，以法律制度确定的利益机制为中心协调城乡经济发展，协调各不同利益主体之间的利益，从而更好地促进农村经济的发展，更好地保护农民权益。
第五，农村承包经营户的变革。农村承包经营户（简称农户）是指在法律允许的范围内，按照承包合同的规定，使用归集体所有的土地和其他生产资料，从事独立的农业商品生产经营活动的农村集体经济组织成员。农户是十一届三中全会后被确定其有独立的法律人格的经济实体，是集体经济的合法经营者。在经济上，农户实行独立核算、自负盈亏；在诉讼时，可成为诉讼法律关系的主体，如以个人经营的，以该公民个人名义参加诉讼；如以家庭名义参加诉讼的，则在推荐承包户代表人（通常是户主）或全家以共同诉讼人的身份参加到诉讼中去，以维护自己的合法权益。农户在农业经济活动中，特别是农业产业化过程中已成为最基本、最活跃的主体。农户作为独立经营主体从集体经营中分离出来后，尽管没有完全取消集体经营，而是形成统分结合的双层经营体制，但在集体与农户、农户与农户、农户与产业化其他利益主体之间形成了明晰的经济利益边界 19。实践中，为了更好地维护农民合法权益，在农户主体制度上应进行新的制度变革，如保护农户及农民的财产所有权不受侵犯；明晰农户经济的产权，在坚持集体所有制为主体的前提下，发展各种所有制的关系，使所有制多元化、所有制结构合理化、财产主体多元化；重构以土地产权制度为核心内容的农村产权制度，明晰农户的土地产权；进一步明晰土地以外的集体财产权和农户财产权；提高农户组织化程度等。
与农户主体最密切联系，有时甚至是一体的主体就是农民个体。不管从市场主体的投资者、经营者、消费者和劳动者等多种类型看 20，市场经济的特点、农民自身的问题和有关农民主体制度上的缺失，使农民主体在生产、交换、分配、消费等环节上都存在权益缺失现象。如生产环节的经营自主权的不落实，交换环节的价格歧视或其他主体的垄断或非规范行为，国民收入再分配时的话语权不强，消费能力不足且消费成本高和消费质量低等均是阻碍农民市场主体完善障碍的具体体现。如何进行组织创新，提高农民素质和组织化程度，重视农民经济利益和经营自主权，保护农民的财产权利，增加农民自我发展、自我保护权益的能力，是今后农民问题解决的基本问题之一。一些学者提出的减少农民与富裕农民并重、市场机制与政府干预并重、反歧视与偏重保护并重、国家保护与团体维权并重、经济支持与社会保障并重和增加农民收入与提高农民素质并重的改善农民主体缺失、赋予农民完整的市场主体地位的原则构想是有运用的现实基础和必要的。当然，除了这六个并重外，我们认为还应坚持资金投入与科教投入并重、实践支持与制度供给并重、共同发展与壮大中产阶层并重、阶段发展与可持续协调发展并重的原则促进农民主体的完善，从而建立长效保护农民权益的制度机制，真正解放和发展农民，发展农业生产力，促进农村社会的平稳与繁荣，促进城乡协调发展。
（2）农村市场规制法律制度
市场规制法是经济法体系的一个重要组成部分，是经济法的核心部分。农村市场规制法律制度是农民权益保护的经济法制度建设中的重要组成部分。在农村市场规制法律制度建设中，我们主要进行竞争行为和消费秩序规制制度、商品（服务）市场规制制度、要素市场规制制度和市场管理制度等建设。本着“重农、强农、富农”的思想，在农村市场规制法律制度的架构中，以农民为本，从市场规制制度的源头上，优化农民制度生存环境，以抵制市场对不完善的农民市场主体造成的损害，强化农民的市场主体地位和主体能力。在观念上，我们应注重中国农民特征对中国经济法的影响。笔者认为，如果中国农民的政治特征决定了中国政治走向的话，那么中国农民的法律特征同样决定中国法律的正确走向。中国经济法律制度的发展方向，同样受中国农民表现于经济法方面的法律特征的深深影响。中国经济法律制度的架构，特别是市场规制法的架构必须考虑中国农民的法律特征。在经济法中树立农民是民、以农民为本的新民本主义思想，优化农民的生存环境，在关注其生存权利的同时，以更大更多的经济法制度支撑去关注农民作为人的平等权、发展权、财产权等权利，从而促进农民全面发展，保护其合法权益。在市场规制法层面上，应制定阻隔市场对农民利益，特别是农民增量利益的剥夺，在竞争行为与消费秩序规制法、商品（服务）市场规制法、各要素市场特别是土地要素市场的规制法、工商、税务和海关管理法，以及农村集体经营管理法等方面制定有利于保护农民权益的经济法律规范。在农业生产和流通领域要坚持制止不利于农民利益的不正当竞争行为，对有垄断能力的公司应加以规制，保护农村的市场竞争地位，维护农业生产者和消费者的权益。对农村各要素市场 21、农业劳动力转移、农业粮食流通、农产品市场营销、农产品质量与安全、农业生产资料价格与质量 22、 观光旅游农业与生态、农民消费权益及消费市场秩序、农民工权益等方面进行经济法规制，是有关农民利益产生机制方面的制度规范，是改变在市场领域对农民的歧视和弱势地位的必要制度安排。
（3）农业宏观调控法律制度
宏观调控与市场规制是现代市场经济中国家干预协调本国经济运行的两个基本手段。作为经济法的主要部门法——宏观调控法可以在功能上弥补其他部门法在保护农民权益上的不足。通过宏观调控法律制度的完善，通过一系列更直接、更有力的宏观调控政策措施，达到既防止市场在保护农民利益方面的失灵，又防止政府自身在保护农民权益上的失灵，从而有效地协调农民与其他利益主体之间的利益矛盾与冲突，建立以利益协调机制和利益分配机制为中心的保护农民权益的宏观调控法律制度。农业生产者和消费者是政府对农村市场进行宏观调控的基本立足点。在指导思想上，要坚持“多予、少取、放活”的原则，树立农民富则国富、农民安则国安、农村稳则国稳的制度优劣评价观，坚持统筹城乡发展方略，稳定、完善和强化各项支农政策，切实加强农业综合能力建设，继续调整农业和农村经济结构，进一步强化农村改革，努力实现粮食稳定增产，农民持续增收，促进农村经济社会全面发展 23。 实践中，要继续加大“两减免、三补贴”等政策实施力度，切实调动农民的生产积极性，建立稳定增长的支农资金供给制度；坚决实行最严格的耕地保护制度，加强农田水利和生态建设和农村基础设施建设，改善农业发展环境；推进农村公共事业建设，建立农村公用产品生产、供应新机制和农业公共产品运用新机制；推进农业和农村经济结构调整，提高农业竞争力，改革和完善农村投融资体制，健全农业投入机制；提高农村劳动者素质，促进农民和农村社会全面发展。总之，我们要通过计划法、预算法、产业法、投资法、金融法、财政法、税法等宏观调控法律制度的完善，为农民权益保护配置更加合理、更加长效的制度规范。如果说，农民的弱势有制度剥夺农民权益原因存在的话，用新的制度让农民快速增加自己的利益，长效地维护其利益，使保护农民权益制度化、稳定化、长期化，从而改变农民在市场中的弱势地位，宏观调控法正当其用。
（4）可持续发展法律制度
可持续发展法律制度可分为自然可持续发展法和社会可持续发展法两部门。前者主要由自然资源法和环境保护法构成。后者主要由劳动法和社会保障法构成。在自然可持续发展法方面，对涉及农民可持续发展利益的关注，对自然资源法、环境保护法、自然灾害防减法等方面作更有利于农民长远利益的制度安排，是自然资源可持续发展法的基本任务。在实践中，要坚持“协调、持续、保护、公平”的原则，通过经济法律制度安排，保证各级人民政府重视农业环境问题，增加对农业环境的投入，加强可持续生态环境建设，加强农村环境保护与环境治理有关的各项制度建设；建立全国统一的自然生态资源保护与可持续利用制度，对土地、江河、湖泊、森林、草原、湿地、渔业、野生动植物、矿产等自然生态资源进行规范的制度保护；采取严格的自然资源行政管理制度、科学的自然资源财产权制度、高效的资源环境综合利用制度与开发保护相结合的制度、公平的有偿使用制度、有效的环境利益与责任公平分配制度和补救制度，使农民的生态环境权益与经济社会发展得到协调可持续发展。在社会可持续发展法方面，目前法学界研究较多，也较精透，涉及问题很多，如劳动法的完善问题、农民工的利益保护问题、农民社会保障问题、农民社会保险问题、农民救助、农民社会福利、农民社会优抚等等方面的法律问题，在此不再赘述。可持续发展法中的农民保护问题涉及农民利益协调机制和保障机制问题。这种协调和保障机制是在科学发展观指导下的以人为本，实现农民利益全面可持续发展的新机制。在可持续发展法的规范下，农民弱势地位问题将会得到彻底解决，农民权益将会得到可持续的法律制度保护。


1 [美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版，第46页。
2这里的“规范标准”，又称规范性标准，是指经济法保护农民权益的基本原则应有宪法和法律的依据，应具有 法律规范的特性，产生相应的法律效力，作为立法、执法、司法、守法和法律监督的指导思想或准则。“高度标准”，又称高度性标准，是指经济法保护农民利益的基本原则既要体现经济法宗旨，又要能统帅经济法保护农民权益时的具体规则，是衡量其他规则的价值或效力的规则。“普遍标准”，又称普遍性标准，是指经济法在保护农民利益时的原则贯穿于相关经济法律制度的全部领域，贯穿相关经济法律制度始终，指导、保护和促进经济法在保护农民权益时的实践，是在立法、执法、司法、守法和监督等各环节中得到普遍遵守的指导思想或准则。“特色标准”，又称独特性标准，是指经济法保护农民利益的基本原则应是经济法特有的，体现经济法特色，表征经济法在保护农民权益时，调整其特殊经济关系特征的指导思想或准则。参阅李长健主编：《新编经济法通论》，中国民主法制出版社，2004年8月版，第64—68页。
3 《管子》。
4帕累托效率，又称“帕累托最优”，是19世纪末20世纪初，意大利经济学家和社会学家帕累托（pareto）在其著作《政治经济学教程》和《政治经济学指南》中提出的。其主要内容指，如果不存在另一种生产上的可行配置能够使该经济中所有个人感觉同原初的配置相比至少同样好，或者更好些，那么这种资源配置就是最优的。尽管帕累托用的是“最优”两字，但实际上这里的“最优”就是指效率。
5见张文显：《法理学》，高等教育出版社，北京大学出版社，第243—246页。
职业经理人法律地位新探

田玉红
东北财经大学法学院 邮编：116025


内容摘要：传统公司治理理论中经理法律地位不是独立的公司机关，与董事会是委托代理关系，本文通过对该理论的批判，明确职业经理人与董事会是信托关系，使职业经理人在公司中的法律地位予以明确，使职业经理人与董事会的权利合理划分，期望对现代公司治理理论的发展和公司治理实践有所裨益。
关键词：职业经理人 委托代理 信托
引言

传统公司治理理论中大陆法的公司机关包括股东会、董事会和监事会；英美法的公司机关包括股东会、董事会和监事会，股东会代表的资本所有者和董事会代表的经营者分别行使所有权与经营权。但是，经理，这一公司中普遍存在的重要部分却始终被掩映在董事会的影子里，公司治理理论中通常把董事会和经理共同视为公司经营权主体，其中董事会是公司的经营决策和业务执行机关，经理是董事会的辅助执行机构，经理不具备独立的公司机关地位，董事会与经理之间是委托——代理关系或合伙关系。然而，公司治理理论的发展在经历了股东会中心主义和董事会中心主义之后仍然无法克服的问题是经营权执行不力，董事会和经理的权力模糊。伴随着经理人逐渐职业化，经理人逐渐形成了社会的一个重要阶层，成为公司发展所不可替代的新动力，从而使现代公司治理理论出现了经理中心主义趋势。职业经理人的首要意义是经理已经成为社会分工的一部分，成为一种职业，即具有某种专业技能的人所从事的具有相对稳定性的、并以该种技能为主要经济收入的专门工作。因此，经理在公司中的法律地位问题成为我国现代公司治理理论研究的新课题。
一、传统职业经理人法律地位理论研究
所谓公司职业经理人的法律地位是指职业经理人在公司中所享有的民事权利和承担民事义务的资格。具体表现为职业经理人与公司中其他公司机关之间的权利分配关系和职业经理人的行为对于公司外第三人的法律效力如何。受董事会中心主义的影响，董事会是股东的受托人，负责公司的业务执行，在公司经营中起核心作用。但是，经理通常不被看作公司机关⑴、或公司级机关，有时被定位为董事会的辅助执行机关，公司经理充其量只是公司董事会下属的辅助董事长和董事会管理的机关，它本身不是公司级机关，更不是独立的组织机关⑵。仍然不是独立的公司业务执行机关。由此可见，在传统公司治理中职业经理人不具有独立的法律地位。传统公司治理理论否认职业经理人的独立法律地位是因为该理论是建立在委托——代理基础之上的。委托——代理理论源于民法中代理理论，我国《民法通则》第36条规定：代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。第64条第一款规定：代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理是基于被代理人的委托而发生的代理关系。传统公司治理理论有的认为，股东与经理之间的责任和义务提倡“委托——代理”范式，有的认为董事会和职业经理人之间是委托代理关系（Pringcipie ?Agent Relationship），即董事会以经营管理知识、经验和创造能力为标准，选择和任命适合本公司的职业经理人。而该经理作为董事会的代理人，在董事会的授权范围内从事内务事务管理权，并接受董事会的监督。⑴其中，董事会是经营者，经理是管理者。董事会只是把部分经营权力委托给经理人，经理人只是公司意定代理人。在委托代理理论下中，职业经理人的特征表现为两个方面：第一，公司中职业经理人的产生基于有偿雇佣，是公司的“高级雇员”⑵，经济学上称资本所有者的“牧羊人”，即受股东委托的代理人，经理和全体股东之间是合同的买卖关系，产权的交换关系⑶。第二，公司职业经理人的权力受董事会委托范围的限制。凡是超越该范围的决策和公司章程规定的董事会职权所辖事宜，都需报董事会决定⑷。经理的一切权限来自董事会，经理是附属于董事会而不是独立于董事会之外的。⑸第三，公司职业经理人不是公司机关。职业经理人所享有的“经理权之行为并非公司本身的行为，而是经理人自己的行为”⑹将公司职业经理人以公司名义对外直接从事的法律行为，认定为代理权中所包含的代表权功能，适用代理理论归于公司承受。委托代理理论目前在法学和经济学界成为解释公司职业经理人法律地位的重要学说，但是，该理论却存在着不可回避的缺陷和漏洞，对现实问题的解释使人困惑，主要反映在以下方面：第一，从民法基本原理出发，在委托代理关系中代理人与被代理人是一种内部关系的体现，代理人始终以被代理人的身份出现，其所为的民事法律行为所约束的双方当事人是被代理人和第三人。但是，在公司经营管理实践中，职业经理人常常拥有公司的控制权，代表公司对外从事公司行为，董事长和总经理兼任的现象也屡见不鲜。有调查表明，在我国股份公司中有近65%的公司采用“董事长兼任总经理”体制。职业经理人已超越代理人的身份和地位，独立代表公司从事公司行为，而委托代理理论却无法解释。第二，公司职业经理人与公司中其他雇员的地位差异在委托代理理论中无法体现。雇员与公司是通过劳动合同建立起雇佣劳动关系，适用民法基本原理分析既是委托代理关系。公司如委托一般雇员对外采购或销售产品、提供劳动服务等，该雇员均处于代理人的地位，须完全依公司负责人或部门负责人的授权行事，该雇员是不具有独立法律地位的。而公司职业经理人则不同，他对于公司的经营管理具有独立控制的能力与权力，对外可以代表公司处理有关公司整体利益的经营行为。这一点从我国《公司法》中规定的公司经理的职权在实施过程中得到体现。公司职业经理人的经营管理行为不可能不与第三人签订交易协议和文件。职业经理人在公司中的地位已脱离雇员身份，他某种程度上可以决定公司的命运和雇员的地位、待遇和去留。单纯将职业经理与公司的关系适用委托代理的观点已颇为牵强。第三，公司职业经理人的法律地位与其所担负的责任和所体现的价值不相吻合。在公司经营管理实践中，公司职业经理人素质的高低，管理能力的强弱直接决定着公司经营状况的好坏。然而，职业经理人仅仅处于代理人的法律地位不明确，使得经营状况的好坏，职业经理人自身价值的社会意义都被委托人的“决策贡献”所淹没。相反，即使职业经理人能力低下、重大经营失误或故意损害公司及股东利益，最终的责任都要有委托人承担，但事实上委托人可能还被蒙在股里。第四、委托代理理论适用于职业经理人的法律地位不利于交易秩序的稳定。在我国商业实践和司法实践当中，公司签章往往代表着交易的法律效力。如果签章的不是董事长或执行董事，而是掌握公司日常经营管理、对外实施公司经营计划时的签章，其效力就因为如果总是依委托代理理论或表见代理这一靠法律对当事人主观善意与否的认定来判断交易的合法有效性，势必使日益快速的交易秩序混乱起来。第五，委托人混乱。委托代理理论中对职业经理人的委托人认定并未统一，有的主张是股东，有的主张是董事会。忽略职业经理人背后的公司治理机制的具体特征而空谈委托代理理论是站不住脚的，上述委托代理理论所遗留的问题就是委托方和职业经理人之间的法律地位不明确，而委托代理理论本身又无法解决双方在公司实践当中的问题，可见放弃委托代理理论，赋予职业经理人独立的法律地位已刻不容缓。
综上所述，传统公司治理理论中有关公司职业经理人法律地位的理论和学说不能合理解释公司实践中职业经理人的地位和作用，对于职业经理人和公司其他机关尤其是公司董事会的关系也无法做出清晰的说明。职业经理人在公司内部权利体系中仍然占据着举足轻重的位置，起着其他公司机关所无法替代的作用，公司快速发展的脚步亟待公司治理理论的先导，因此理论界对职业经理人的法律地位提出即符合实际又符合法理的理论迫在眉睫。

三、建立以信托关系为特征的新型职业经理人法律地位
相对于董事会来说，由职业经理人代表行使公司经营管理权具有诸多优势。第一，从职业经理人的产生看，职业经理人作为人力资本的载体，本身与物质资本载体——股东在联系上已脱离了，属于职业经理人市场中的一员。从法律角度上分析，他不是由股东选举产生，相对于股东而言，他本是独立的自然人，他即便曾是该公司的一名雇员，被在聘为公司职业经理人之时，他与公司是两个相对独立的民事主体，在聘任关系中，职业经理人享有独立的法律权利和法律义务，与公司和股东来说，他是一个外部主体，他们之间不是内部选举或代表关系，而是一种外部关系。这样，从产生上，我们不得不被职业经理人的独立性特征所吸引。第二，职业经理人来自职业经理人市场，作为宏观大市场的一个组成部分，职业经理人市场遵循着市场经济的运行规则，如任职资格规则、竞争规则（包括反不正当竞争规则）和退出规则等。市场是开放的，也是无情的，在市场中形成的职业经理人相对于在封闭环境中形成的董事来说具有无可比拟的优越性。职业经理人以专业的管理知识、过硬的职业道德和快速的更新换代等优越性已经在现今经济状况中当中傲然凸显出来了。可见，在公司价值由股东本位到公司本位、再到社会本位的发展道路上，确立职业经理人在公司中独立的经营管理机关地位是顺应公司价值理论发展的产物，而代表股东利益的董事会中心主义已是“强弩之末”渐呈衰败之势，终将被职业经理人中心主义所取代。
然而，传统的职业经理人法律地位理论即委托代理说不能对这一所有权理论的变革作出合理的解释，因为在上述学说中，职业经理人是董事会经营权的附属，没有独立的法律地位，因此，我们不得不为职业经理人的法律地位寻找科学合理的民商法法理的支持，这样，职业经理人的法律地位才会更加稳固，公司治理的理论才得到实质进展。顺应这一要求，笔者主张现代职业经理人的经营权依信托关系从董事会所代表的公司法人财产权取得。信托关系是指委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。⑴信托起源于英国，在英美法系国家，信托是财产管理的主要方式。利用信托原理，一个人在没有能力或不愿亲自管理财产的情况下，将财产转移给自己信任并有能力管理财产的人（即受托人），并指示受托人将信托财产及其收益用于受益人的利益。信托制度的核心就是，将信托财产的管理与支配所有权权能与实际受益权分开，在承认受托人对信托财产享有上述所有权权能的同时，还承认受益人享有的受益权权能，并强调对信托财产及受益权的保护。将公司职业经理人的法律地位建立在信托关系上，而不是委托代理关系或合伙关系，是基于信托关系的法律特征与委托代理关系和合伙关系的不同，适用信托关系解释职业经理人独立的法律地位和独立的经营权来源和运用根据，更符合法理的要求，具体表现为以下方面：
第一，信托关系区分财产所有权的管理、支配所有权权能和受益权权能分属不同的主体所有。受益权权能在英国信托法原理上被称为“衡平法上的所有权”，是一种只享受享受财产的收益，却不能干预受托人的管理支配权，因为两者是不同的独立主体。因此，信托关系下，董事会与公司职业经理人分属不同的利益主体，具有相对的独立性，董事会尊重职业经理人的经营管理权，职业经理人在享有相对独立的经营管理权的情形下，又要服从董事会的监督。分权与制衡体制在信托关系下体现的淋漓尽致。
第二，信托关系区分委托人、受托人和受益人三者不同的法律地位。委托人是信托关系的创设者，他决定信托关系的具体形式和内容，信托关系一旦成立后，委托人本身就失去了对信托财产的直接管理支配权和受益权，只能监督受托人将针对受托财产的管理收益依据信托合同给予指定的受益人。信托关系要求受托人不仅要按照信托文件的条款行事，而且还要受法律、法规的约束，以防其违反信托义务，损害受托人义务。在公司治理中，公司职业经理人只享有经营管理权，不具有对公司利润中有关股东收益的支配权和公司重大事务的决策权，这些权利由委托人——董事会来独立的安排，他自己不是受益者，真正的受益者是股东和公司。因此，信托关系保证了受益人——股东和公司的应得利益，同时使董事会和职业经理人各司其职，而这一切都是出于法律法规和信托文件的明确要求。其中起主要作用的是信托文件。在公司中，信托文件主要指公司章程和董事会对职业经理人的授权委托书，信托文件是契约性文件，其达成主要依赖董事会和职业经理人的诚实信用和平等互利，对于双方的权利义务是由双方和议而达成的，在包括受益人在内的三方当事人形成了制度性约束，而制度性约束相对于人为主观性、随机性约束的优越性是众人皆知的。
第三，信托关系解决了公司职业经理人一定程度下对外的代表权。实践中职业经理人经营管理权的实施不可能全部依赖董事会的一一委托授权，表见代理的原理的适用有受到诸多限制，因此，许多学者将职业经理人的对外代表权认定为代理权中具有代表权权能。⑴笔者却认为不妥。代表权是一种内部关系，公司代表权主体是董事会，而不是职业经理人，职业经理人作为相对于公司和董事会来说是一种外部聘用关系，具有相对的独立性，但这种独立性与董事会的独立性不相矛盾，而是通过信托文件予以明确的，各行其是、各司其职。在信托文件中规定，职业经理人在经营管理权限范围内享有对外独立的受托人地位，这样是提高公司的运行效率，明晰各主体之间权利和责任，维护交易秩序的科学选择。若认定代理权具有代表权功能，则不能将职业经理人与董事会的地位彼此明确，相反会更加混乱。
第四，信托关系使公司职业经理人与公司雇员相对于公司的关系得以区分。以发生于英国的上诉法院案例作为说明。⑵
案例：Lister & Co. v. Stubbs (1890)
案情：原告是一家纺织公司，被告是原告公司的一位高级雇员，受命代表公司购买原材料。但他接受了原材料销售企业的大笔贿赂，并将所得款项投资于土地和股票。原告公司先请求法院发布禁止令，禁止被告处理这些投资，然后请求追踪这些投资，理由是，被告是原告公司的受托人。
判决：驳回纺织公司的请求，因为被告与原告并不处于一种受托人关系，只存在一种对人关系，即债权—债务关系。
主审本案的Cotton L.J.分析指出：这些投资不是原告公司的钱，从而不可以使被告成为它的受托人。相反，它是以这样一种方式获得的：根据适用于这个案件的所有规则，原告在起诉时可以针对被告获得一项命令，要求被告将这笔钱交给原告。这就是说，它是被告由于接受贿赂而对原告欠下的一笔债务，但被告由此获得的钱，不能看成是原告的钱。
在该案例中，雇员与公司之间的关系不视为信托关系，而是委托代理关系。如果是信托关系，受托人所处理的财产是信托财产，依据信托关系，公司职业经理人获得对该财产的独立的管理和支配权，受益人因为受托人的违背信托义务而造成的损失享有当然的追及力。而委托代理关系中，代理人属于对人关系，代理人针对被代理人的财产违背代理义务后以自己名所获利益，被代理人无法依委托代理关系追回。因此，对于享有总的公司经营管理权的公司职业经理人来说，如果不规定其与公司的信托关系，在其利用职权侵犯公司利益情况下，对公司利益的救济措施是非常有限的。
综上所述，以信托关系理论为基础确立新的公司职业经理人法律地位，弥补了委托代理说和合伙关系说解释在分权制衡方面、对内对外独立意志和责任方面、与公司普通雇员的代理人地位的区别方面等诸多缺陷，从根本上激励了职业经理人发挥专业管理特长，规范了商业交易秩序，同时使董事会的职能更加清晰，使股权、公司法人财产权和经营管理权得到彻底的分离。