举证责任如何分配的法理分析
宋君
举证责任的分配，是指法院按照一定的标准，将事实真伪不明风险，在双方当事人之间进行分配，使原告负担一些事实真伪不明的风险，被告负担另一些事实真伪不明的风险。
举证责任是因为事实真伪不明而引起的诉讼上的风险，如果仅让一方当事人负担所有的举证责任显然有悖于当事人诉讼地位的平等和程序的公正，因此有必要将举证责任在双方当事人之间进行分配。
举证责任分配的核心问题是应当按照什么样的标准来分配举证责任，如何分配举证责任才能既符合公平、正义的要求，又能使诉讼较为迅速地得到解决。
举证责任分配的规则：
1、举证责任分配的一般规则—— 法律要件分类说的运用。在罗马法举证责任分配规则经过无数实践的基础上，德国著名法学家罗森伯格创立了法律要件分类学说。它被证明是现代文明社会的合理运用，为大多数大陆法系国家所接受。(我国总体上属于大陆法系类型的国家，采纳了其基本观点，在民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”原则。《证据规定》第一、二条进一步明确了举证责任分配的一般规则，即当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，法官据此分清：(1)案件的哪些事实需要证明，即证明对象;(2)需要证明的事实由哪方当事人负举证责任;(3)明确在哪一点上进行举证责任的转换，保障当事人双方的诉讼权利的基本平衡)。
2、举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的运用。民事诉讼法中的诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予法官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。因为成文法国家都会面临同样一个尴尬的境况：法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以全面涵括。这种局限性不仅体现的实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上，由于法官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性有重大意义。而公平原则，顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证分配过程中不但要注意分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公平性。公平原则与诚实信用原则的价值体现贯穿于法官分配举证责任的全过程，无论是举证责任分配的一般规则，或是举证责任的倒置，还是特殊情形下的举证责任负担都应予以适用。
司法实践中，违反诚信原则和公平原则最常见的一种现象就是举证妨碍，指的是一方当事人负有举证责任，但由于相对方因故意或过失将诉讼中存在的唯一证据灭失或者无法提出，以至于无法证明自己的主张，导致事实处于真伪不明状态这一特殊的诉讼现象。实施了举证妨碍行为的当事人要为自己阻碍诉讼的顺利进行承担一定的惩罚后果，法律要求其多承担些诉讼中的败诉风险是程序正当性原则的本质要求。同时，建立举证妨碍的配套证据制度是十分必要的。在此基础上，我们认为对以下两种举证妨碍实行举证责任转移：其一，故意毁灭证据或伪造证据，阻止他人作证或指使他人作伪证的，其二，因故意或严重过失行为造成诉讼的唯一证据灭失的。
在诚信原则和公平原则的适用过程中，我们必须特别注意：(1)综合、客观地考量当事人的举证能力，举证能力是指当事人履行举证责任时所表现出来的行为能力。现实生活中存在着一些客观条件的限制，即使当事人使用了一切救济手段也无法平衡彼此之间的举证能力。由于出现这种举证能力强弱的情况，可能导致双方诉讼地位的不平等，法官对此要进行综合的考量。举证能力往往与证据距离有密切联系。证据距离即是当事人距离证据的远近。接受证据一方本来就是有举证方面的优势，举证能力相对而言要强些，让其承担证责任，可以节省举证成本，提高诉讼效率，大大减少举证不能的情况出现。(2)盖然性证明标准—— 当事人举证责任免除的边际。盖然性证明标准是英美法系国家在民事证据上的一种证明标准，曾一度为我国法学界关注和热烈讨论。盖然性标准主要指负有举证责任的一方当事人为了支持自己的诉讼主张必须向法官承担说服责任，只要当事人为了支持自己的诉讼主张，必须向法官承担说服责任，只要当事人通过庭审活动中的举证，质证和辩论活动使得法官在心理上形成对该方当事人事实主张更趋采信方面的较大倾斜，那么该方当事人的举证负担即告卸除—— 举证责任免除的边际。该学说将人类生活经验与统计学上的概率适用于案件事实处于真伪不明之情形，提高诉讼效率。
我国民事诉讼举证责任的分配：在我国的民事实体法和最高人民法院的司法解释中有时对某一法律要件事实的举证责任作出了明确规定：在已作出规定的情况下，无疑应根据规定确定举证责任的负担。但实体法和司法解释中直接规定举证责任的终究是少数，在未作规定的大多数情形下，仍有必要设定一定的原则来作为分配举证责任的标准。我国司法实务中通常以法律要件分类说作为分配举证责任的标准，并参照其他分配举证责任的学说，对按此标准不能获得公正分配结果的少数例外情形实行举证责任的倒置。
按照法律要件分类说,我国民事诉讼中分配举证责任的标准应当是：
1.凡主张权利或法律关系存在的当事人，只须对产生权利或法律关系的特别是件事实(如订立合同，应有遗嘱，存在构成侵权责任的事实等)负举证责任，阻碍权利或法律关系发生的事实(如行为人无相应的民事行为能力、欺诈、胁迫等)则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。
2.凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只须就存在变更或消灭的特别法律要件事实(如变更合同的补充协议、修改遗嘱、债务的免除等)负举证责任，一般法律要件事实的存在由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。
我国民事诉讼法有关举证责任分配的条文规定很简单，该法六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。民事诉讼法并没有举证责任倒置问题进行规定，只是到 后来的司法解释，才规定了一些条款。最高人民法院《关于适用若干问题的意见=(以下简称《意见》)第74条规定了五种举证责任倒置的特殊侵权案件和一个兜底条款，从而以司法解释的形式确立了我国民事诉讼中的举证责任倒置原则，但是《意见》对举证责任倒置的规定是不完善的。首先，它只是确立了五种特殊侵权案件要适用举证责任倒置原则，却没有进一步规定这些特殊侵权案件中双方当事人举证责任如何分配，即原告和被告各自应对诉讼中的哪些事实承担举证责任，因此在司法实践中造成了一些困惑。其次，《意见》遗漏了一些常见的应当实行举证责任倒置的特殊侵权案件，比如医疗纠纷案件等。最高法院在《证据规定》中对民事诉讼中的举证责任倒置作出了进一步完善。首先，该《证据规定》增加了实行举证责任倒置的特殊侵权案件的种类，把产品缺陷侵权诉讼、共同危险侵权诉讼和医疗侵权诉讼囊括到实行举证责任倒置的案件中;其次，《证据规定》较为明确地规定了各种特殊侵权案件中双方当事人各自应承担的举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定了以下8种应适用举证责任倒置的情形。(一)因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。(二)高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任。(三)因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。(四)建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物，悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任。(五)饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任。(六)因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。(七)因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。(八)因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。
在适用举证责任倒置的规则时，我们应该特别注意：1、在适用举证责任倒置的案件中，并不是所有的案件事实都倒置，经被告证明，原告必须对与案件有关的基础事实负举证责任。2、《证据规定》将实行举证责任倒置的情况限制在8种特殊侵权案件当中，并没有囊括所有应该实行举证责任倒置的侵权案件。
根据《证据规定》的规定，实行举证责任倒置的只有8种比较典型的案例，但它们不能穷尽社会生活中应该实行举证责任倒置的所有情形。根据举证责任倒置的一般原理，如果社会公众由于服务提供者提供的服务受到伤害而提起诉讼，为了维护社会的公平正义，维护社会弱者的合法权益，法律上需要将本应由原告承担的举证责任转移给被告，由被告举证证明自己提供的服务与原告受到的损害没有因果关系或者自己对于损害的发生没有过错，被告才能免除责任，因为不论从收集与案件有关证据的难易程度还是从双方进行诉讼的经济实力来看，社会公众(服务的接受者与被管理者)都是明显处于不利的地位。《证据规定》对有关服务提供者与服务接受者(管理者与被管理者)的侵权纠纷，实行举证责任倒置的规定，只有产品责任侵权案件与医疗侵权案件的两种，并不能包括所有应该实行举证责任倒置的情形，是不完善的，那么，法官应当按照举证责任倒置的一般原理，遵循公平正义的司法理念，发挥司法的能动主义特征来合理分配举证责任。
提供证据是当事人的责任，根据“谁主张，谁举证”的精神，提供证据的责任应当由主张案件事实的当事人承担。但是在当事人因客观原因无法自行收集证据或者人民法院出于审理案件的需要认为有必要调查取证时，法院应当依职权调查收集证据。
根据最高人民法院的规定，应当由法院调查收集的证据是：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集并已提出调查取证的申请和该证据线索的;(2)应当由法院勘验或者委托鉴定的;(3)当事人双方提出的影响案件主要事实的证据材料相互矛盾，经庭审质证无法认定其效力的;(4)法院认为需自行调查收集的其他证据。
人民法院在特定情况下可以调查收集证据，在一定程序上分担了当事人的举证责任。(一)人民法院依权调查收集证据的情形：我国《证据规则》第十五条规定《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”是指以下情形：(1)涉及可能有损国家利益，社会公共利益或者其他合法权益的事实;(2)涉及依职权追加当事人，中止诉讼，终结诉讼，回避等与实体争议无关程序事项。(二)人民法院依当事人的申请调查收集证据的情形，我国《证据规则》第十七条规定符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据：(1)申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料;(2)涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料;(3)当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。
北安市人民法院
宋君
郑州市人民政府关于印发郑州市物业管理招标投标办法的通知
河南省郑州市人民政府
郑州市人民政府关于印发郑州市物业管理招标投标办法的通知
郑政〔2009〕10号
二○○九年二月十日
各县(市)、区人民政府，市人民政府各部门，各有关单位：
现将《郑州市物业管理招标投标办法》印发给你们，请认真遵照执行。
郑州市物业管理招标投标办法
第一章 总 则
第一条 为了规范我市物业管理招标投标活动，保障招标投标当事人的合法权益，促进物业管理行业的公平竞争，根据《中华人民共和国招标投标法》、国务院《物业管理条例》、建设部《前期物业管理招标投标管理暂行办法》和《郑州市物业管理条例》等规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 凡在本市行政区域内选聘物业服务企业实施物业管理进行的招标投标活动，适用本办法。
第三条 物业管理招标投标活动，应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第四条 市房地产行政主管部门负责本市行政区域内物业管理招标投标活动的监督管理；县(市)、上街区房地产管理部门按照职权负责本辖区物业管理招标投标活动的监督管理和协议方式选聘物业服务企业的监督管理。
市内五区房地产管理部门负责本辖区协议方式选聘物业服务企业的监督管理。
第五条 总建筑面积在三万平方米以上的多层建筑和总建筑面积在一万平方米以上的高层建筑，建设单位应当通过公开招标方式选聘物业服务企业实施前期物业管理。
投标人少于三个或者多层建筑总建筑面积在三万平方米以下、高层建筑总建筑面积在一万平方米以下的，经物业所在地的县(市)、区房地产管理部门批准，建设单位可以采用协议方式选聘物业服务企业。
前期物业服务合同期满后，未成立业主大会的，经双方协商同意，可以采取协议方式续约。
第六条 鼓励业主、业主大会和其他非住宅物业的建设单位通过招标的方式选聘具有相应资质的物业服务企业实施物业管理。
第七条 任何单位和个人不得将应当进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。
建设单位通过招标投标方式选聘物业服务企业前，不得在建设项目前期宣传资料中显示任何有关物业服务企业的信息。
第二章 招 标
第八条 本办法所称招标人是指依法进行物业管理招标的物业建设单位、业主大会或业主。
尚未交付使用或者已交付使用但尚未成立业主大会的物业项目，建设单位是招标人。
已成立业主大会的物业项目，业主大会是招标人。
非出售的物业项目，业主是招标人。
第九条 招标人可以委托依法成立的招标代理机构(以下统称招标人)
办理招标事宜；有能力组织和实施招标活动的，也可以自行招标。
第十条 招标人采用公开招标方式的，应当在郑州市区内发行的主要报刊和郑州市房地产信息网等媒体上发布招标公告。
招标公告应当载明招标人的名称、地址、招标项目的基本情况、联系人、联系方法以及获取招标文件的办法等事项。招标人要求缴纳投标保证金的，应当在招标公告中载明。
招标人采用邀请招标方式的，应当向不少于3 家具有相应资质的物业服务企业发出投标邀请书。
第十一条 招标人招标前应当编制招标文件，招标文件包括招标人名称、地址、联系方式、项目基本情况、物业管理服务标准、投标要求、评标标准等内容。招标文件示范文本由市房地产行政主管部门印制。
第十二条 招标人在发布招标公告或者发出投标邀请书的10日前，应当向房地产行政主管部门备案。备案应当提交以下资料：
(一)《郑州市物业管理项目招标备案登记表》；
(二)招标决议；
(三)招标公告或招标邀请书；
(四)招标文件；
(五)土地使用证、建设工程规划许可证和经规划部门批准的规划总平面图；
(六)重新选聘物业服务企业的，应当提供原物业服务合同和业主大会决议；
(七)物业管理用房证明材料；
(八)应当提交的其他材料。
第十三条 符合招标公告要求或投标资格预审合格的投标申请人超过5个时，招标人可以从中随机选取5个投标申请人。
第十四条 招标人根据物业管理项目的具体情况，可以组织投标申请人踏勘物业项目现场，并提供隐蔽工程图纸等详细资料。若招标人对投标人提出疑问的澄清内容造成招标文件的实质性修改，招标人应当以书面形式通知所有投标人。
招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在投标截止日期前15日以书面形式告知所有投标人。逾期通知的，投标文件送达截止日期顺延。澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
第十五条 公开招标的物业管理项目，投标报名的时间自招标公告发布之日起至投标报名截止之日止，不得少于5个工作日。招标文件发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止，不得少于20日。
第十六条 招标人不得向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量以及可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况；不得在确定中标人前与投标人就投标价格、投标方案等实质内容进行谈判。
第十七条 通过招投标方式选聘物业服务企业的物业项目，招标人应当按照以下规定时限完成招投标工作：
(一)现售商品房项目在现售前30日完成；
(二)预售商品房项目在取得《商品房预售许可证》前完成；
(三)非出售的新建物业项目在交付使用前90日完成；
(四)重新选聘物业服务企业的物业项目在原物业服务合同期满或解除前。
第三章 投 标
第十八条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件，投标文件应当对招标文件提出的实质性要求和条件作出响应。
投标文件包括以下内容：
(一)投标函；
(二)项目的收支预算和投标报价；
(三)属于前期物业管理项目的，应当说明前期介入的时间、方式、人员、费用报价等情况；
(四)招标文件要求提供的其他材料。
投标人拟在中标后将专项服务委托专业公司承担或聘请物业管理顾问协助管理的，应当进行说明。
第十九条 投标人对招标文件有疑问需要澄清的，应当在投标截止日期前10日内以书面形式向招标人提出。
第二十条 投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止日期前，将投标文件密封后送达招标文件要求的指定地点。
招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和签收时间的凭证，并妥善保存投标文件，开标前不得开启投标文件。
第二十一条 投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，可以补充、修改或者撤销已提交的投标文件，并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分，并按照本办法第二十条的规定送达、签收和保管。
第二十二条 投标人不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。
投标人不得串通投标、损害招标人或者其他投标人的合法权益。
第四章 开标、评标和中标
第二十三条 招标人应当在招标文件确定的开标时间、开标地点公开开标。开标过程应当由招标单位指定工作人员记录，并存档备查。
第二十四条 评标由招标人代表和物业管理评标专家组成的评标委员会负责。其成员组成为5人及以上单数，其中招标人代表以外的物业管理评标专家不得少于成员总数的五分之四。
评标委员会的专家成员，由招标人在开标前24小时内，从市房地产行政主管部门建立的物业管理评标专家库中随机抽取产生。同时，至少确定2名后备人选。
评标委员会成员名单在开标前应当严格保密。
第二十五条 市房地产行政主管部门应当建立全市物业管理评标专家库。熟悉国家有关法律、法规、规章和物业管理相关业务知识，身体健康，清正廉洁的下列人员可以入选专家库：
(一)取得经济学、管理学与工程或土建类大专学历，从事物业管理工作满8年，从事过两种以上类型的物业项目管理工作经历，管理物业面积不低于30万平方米;
(二)取得经济学、管理学与工程或土建类大学本科学历，从事物业管理工作满6年，从事过两种以上类型的物业项目管理工作经历，管理物业面积不低于30万平方米;
(三)取得经济学、管理学与工程或土建类双学士学位、硕士学位或研究生班毕业，从事物业管理工作满4年，从事过两种以上类型的物业项目管理工作经历，管理物业面积不低于30万平方米;
(四)取得经济学、管理学与工程或土建类等物业管理相关专业大学本科以上学历，在国内物业管理行业杂志上发表过学术论文，对物业管理有一定研究，热爱物业管理行业，工作满10年的;
(五)从事电气智能化、工程类的高级工程师及工作满十年并持有工程师资格。
第二十六条 市房地产行政主管部门应当对进入专家名册的专家进行有关法律和业务培训，每年对其评标能力、廉洁公正等情况进行一次综合考评，即时取消不称职或者违法违规人员的评标专家资格。
第二十七条 与投标人有利害关系的，不得担任评标委员会委员，投标人认为评标委员会成员中需要回避的，应当当场提出申请，并说明理由。
第二十八条 评标委员会成员应当按照招标文件确定的评标标准，对投标文件进行独立、客观、公正的评审，并对所提出的评审意见承担个人责任。
第二十九条 评标委员会应当按照招标文件中规定的废标情形对投标文件进行审核，符合废标情形的，应当当场记录，并由评标委员会成员和投标人签字确认。
第三十条 评标委员会根据招标文件的要求确定为废标后，因有效投标不足3个使投标明显缺乏竞争的，招标人应当重新招标。
招标人重新招标的，可以取消被确定为废标的投标人重新投标的资格。
第三十一条 评标委员会完成评标后，应当向投标人简要通报评标情况，并向招标人提交书面评标报告。
评标委员会对同一招标项目只能作出一种评标结论。评标委员会成员对评标结论有异议的，应当投票表决，按少数服从多数的原则确定。不同意见经本人签名后以书面形式连同评标报告一并提交招标人。
第三十二条 评标委员会应当按照得分从高到低的顺序推荐3名中标候选人。
招标人应当按照中标候选人的排序确定中标人，并发出中标通知书。中标人无正当理由放弃中标项目的，市房地产行政主管部门应当记入企业诚信档案。
第三十三条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
第三十四条 招标人应当自确定中标人之日起30日内，向市房地产行政主管部门提交以下中标备案资料：
(一)物业管理招投标活动记录；
(二)评标报告；
(三)中标企业的投标文件；
(四)物业服务合同；
(五)其他应当提交的资料。
第五章 责任追究
第三十五条 应当通过招标方式选聘物业企业实施前期物业管理的物业，建设单位未通过招标投标方式选聘物业服务企业，或者未经批准擅自采用协议方式选聘物业服务企业的，由房地产行政主管部门按照国务院《物业管理条例》第五十七条规定给予行政处罚。
第三十六条 市、县(市、区)房地产管理部门工作人员在物业管理招标投标管理工作中，有下列行为之一的，由其所在单位或有关部门依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任：
(一)违反规定批准协议方式选聘物业服务企业的；
(二)泄露评标专家名单的；
(三)对举报、投诉的物业管理招标违法行为不予查处或者查处不力的；
(四)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。
第三十七条 投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合有关法律法规规定的，可以向招标人提出异议，或者依法向有关部门投诉。
投标人有恶意串标、陪标或者其他不良行为的，市房地产行政主管部门应当记入企业诚信档案。
第六章 附 则
第三十八条 本办法自二○○九年二月十日起施行。
