论事实婚姻认定制度的重建
作者：余秀才[1]
摘要：
毫无疑问，婚姻登记为行政确认，与《土地承包合同书》、《林权证》等如出一辙，依其性质，本应仅取得公示和对抗效力，登记与否，本不应影响婚姻关系之成立与生效。故现行之否认事实婚姻之做法与制度及婚姻登记理念值得商榷，应重建事实婚姻认定制度为宜。
关键词：
行政确认、行政许可、事实婚姻、无效婚姻
引言：
所谓事实婚姻，从广义上讲，是指男女双方在主观上具有永久共同生活的目的，在客观具有未经结婚登记即以夫妻名义共同生活之事实，群众亦认其为是夫妻关系的结合；从狭义上讲，事实婚姻专指没有配偶的男女双方，未经结婚登记即以夫妻名义同居生活，群众也认为是夫妻关系的结合。司法实践中对实事婚姻的认定，历来采用狭义的解释。[2]笔者认为，事实婚姻具有重要意义，论述前先看几个案例：
案例1：原告起诉离婚，开庭时发现被告身份证上名字与结婚证上所载不一致，仅姓相同，但发音相近，且结婚证上所载出生日期与身份证亦不一致，最麻烦者，结婚证上未载明双方身份证号码，但原、被告均确认他们是夫妻且同时去民政局办理的结婚登记。经公安局查询，结婚证上所载名字无此人。如何处理，引发了争议：观点一，此为笔误，只要原、被告均确认是夫妻关系，就按婚姻有效处理，因为原、被告确实去进行过结婚登记，且结婚证上名字无此人，不会有冒名离婚之嫌疑。观点二，以前法院还可直接判决认定婚姻登记无效，婚姻法司法解释（三）出台后，当事人已只能申请行政撤销或行政复议，因此，在结婚证未被撤销前，应视为与原告结婚的人非被告，原、被告间的夫妻关系不成立，如仍认定婚姻有效，相当于承认事实婚姻，故应按同居关系处理。
案例2：甲在外上大学，某日收到家里电报称“母亲病重速回”，回家后始知父母骗她回来是为了让她与邻村乙结婚，甲开始不同意，但父母以死相胁，最终同意了，但未办结婚登记。甲、乙依当地民俗摆酒席宴请亲朋好友，依民间结婚仪式举行了婚礼。进洞房时甲反悔了，死活不从，乙遂在伙伴的协助下强行与甲发生了性关系，并将甲软禁在家不让其离开。次日，甲借上侧所之机逃走，以强奸为由到公安报案，公安不予立案，甲告到妇联，妇联问明情况后得知未办理结婚登记，遂带甲再次找到公安，公安立案经侦查后移送审查起诉。最终法院认定乙强奸罪成立，但考虑到当地群众的反响，判处三年有期徒刑缓刑四年。
案例3：陈某与梁某于2000年离婚，之后一直共同生活抚育子女，梁某亦一直在陈某开办的企业中工作，帮忙打点生意。因经营不善，陈某欠下上千万外债。经查，梁某一直为陈某销售货物，在三年多的期间内，梁某账号上有四千多万元款项进出帐，其中直接转帐给陈某的就高达三千多万。后陈某债权人诉至法院要求二人承担连带责任，但因二人已经离婚，致无法支持。
以上三个案例均涉及事实婚姻的认定与争议，这引发了笔者的思考，也就引出了本文——
一、结婚行政确认的历史沿革
我国讲究家国天下，传统观念认为婚姻家庭是社会的基础，故早在西周时就对婚姻成立的条件进行了规定，西周始创的“六礼”制度，“对以后各朝婚姻成立的形式要件产生了重要影响，直至中国近代乃至现代，在一些乡村地区，缔结婚姻的形式仍可见‘婚姻六礼’的明显痕迹。”[3]此即聘娶婚，“是在我国通行了几千年的主要婚姻形式，尽管历经各个朝代，程序会有繁简的变通，但聘娶婚的基本内容和程序始终不变。”[4]虽然后来还用法律的形式加以确认，即所谓的“六礼备，谓之聘；六礼不备，谓之奔”，但在整个两千多年的封建社会中，从未有过婚姻需行政确认之说。
婚姻的行政确认在建国后亦经历了不同阶段：
第一阶段，是新中国成立初至1989年11月21日。根据1984年8月31日最高院在《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》的规定，认定事实婚姻违法，但对之起诉的纠纷仍按离婚处理，即承认事实婚姻，对调和或撤诉的责令补办登记手续，对起诉时仍不具结婚条件的解除同居关系。
第二阶段，是1989年11月21日至1994年2月1日。在此期间，司法实践仍为有条件地承认实事婚姻，但条件比过去更严格。1989年11月21日最高院在《关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见》中，仍承认事实婚姻，但对离婚时不符合结婚条件的认定为“非法同居”。
第三阶段，即1994年2月1日以后，特别是2001年12月27日最高院的婚姻法司法解释（一）出台后，司法实践中不再承认实事婚姻（1994年2月1日前开始同居的仍承认），未登记的一律按同居关系处理，但去掉了“非法”二字。
二、行政登记的种类与定性
现实生活中有诸多事项需到行政机关办理登记手续，其性质主要有以下几种：
（一）行政许可
行政许可，是指在法律规范一般禁止的情况下，行政主体根据一般行政相对人的申请，经依法审查，通过颁发许可证或执照等形式，依法作出准予或不准予特定的行政相对人从事特定活动的行政行为[5]。姜明安就认为，登记属行政许可中的一种——“登记是指由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格的行为”[6]。如经营许可证、营业执照等进行的工商登记，就属于行政认可。其登记的效力为：不办理登记即不具有从事相关活动的资格。需指出的是，并非所有工商登记都是行政许可，如公司法第三十三条“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”规定的变更登记之情形，即行政备案。
（二）行政确认
行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明（或否定）并给予宣告的具体行政行为[7]。如《土地承包经营合同书》、《林权证》，其登记的效力是取得公示和对抗效力。
（三）行政备案
印发广东省建筑业企业资质就位申请和审批程序暂行规定的通知
广东省建设厅办公室
印发广东省建筑业企业资质就位申请和审批程序暂行规定的通知
粤建管字[2001]121号
广州市建委，各地级以上市、顺德、南海市建设局，省直有关单位：
现将《广东省建筑业企业资质就位申请和审批程序暂行规定》印发给你们，请认真贯彻落实。
二００一年八月二十七日
广东省建筑业企业资质就位申请和审批程序暂行规定
第一条 为了认真贯彻落实建设部《建筑业企业资质管理规定》(建设部第87号令)、《关于印发<建筑业企业资质等级标准>的通知》(建建[2001]82号)、《关于印发〈建筑业企业资质管理规定实施意见〉的通知》(建办建[2001]24号)、《关于建筑业企业资质就位的意见》(建办建[2001]25号)，加强建筑业企业资质就位申请和审批管理，确保按计划完成我省建筑业企业资质就位工作，制定本暂行规定。
第二条 凡是《关于建筑业企业资质就位的意见》(建办建[2001]25号)规定就位范围内的符合就位条件的我省建筑业企业适用本暂行规定。
第三条 申请资质就位的建筑业企业应当按照属地管理原则，向企业注册所在地县级以上地方人民政府建设行政主管部门申请。
除建设部规定的中央管理的企业申请资质就位直接向建设部申请外，其余在粤的中央管理的企业及所属建筑业企业申请资质就位，均直接向省建设厅申请。
省政府授权经营管理的企业(包括企业的全资子公司、企业持股比例超过50％的子公司)申请资质就位，直接向省建设厅申请。
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省级有关厅局的尚未脱钩(指人、财、物等由其主管部门直接进行管理)的直属建筑业企业申请资质就位，向其企业主管部门申请，由主管部门向省建设厅申报。
省所属建筑业企业直接向省建设厅申请。
上述以外的其他建筑业企业申请资质就位，均应按属地管理原则，向企业注册所在地市级、县级建设行政主管部门申请。
第四条 建设行政主管部门的具体受理建筑业企业资质就位申请的部门机构为建筑管理处或建筑管理科(股)。
第五条 建筑业企业申请资质就位实行书面申请与网上申请并行的办法。企业提交书面申请材料的同时，还必须通过网上进行申请。企业网上申请资质就位按照《关于在中国工程建设和建筑业信息网上开展建筑业企业资质申请及评审工作的实施办法》执行。
第六条 申请资质就位的建筑业企业应向建设行政主管部门提供下列资料：
(一)建筑业企业资质申请表；
(二)企业法人营业执照；
(三)原资质证书正、副本；
(四)企业章程；
(五)验资报告；
(六)企业的财务决算年报表；
(七)企业报送统计部门的生产情况、财务状况年报表(最
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新年度的C101表及近三年的c102、c103表)；
(八)企业已完成的具有代表性工程的合同及质量验收、安全评估资料；
(九)企业法定代表人和企业技术、财务、经营负责人的任职文件、职称证书、身份证；
(十)企业项目经理资格证书、身份证；
(十一)企业所有工程技术和经济管理人员的职称证书、身份证；
(十二)企业所有工程技术和经济管理人员的社保证明材料；
(十三)企业所有工程技术和经济管理人员的经劳动部门鉴证的劳动合同(附件材料需复印封面、首页、末页)；
(十四)企业的调入或外聘工程技术、经济管理人员的行政人事调动手续或原调出单位经法人签字同意调出证明和本单位的经法人签字的同意聘用证明；
(十五)各类上岗人员证件(包括身份证)；
(十六)需要出具的其他有关证件、材料。
第七条 申请资质就位的建筑业企业同时申请增项资质，除向建设行政主管部门提供本暂行规定第六条所列的材料外，还应提供下列材料：
(一)相关专业技术人员的职称证书、身份证、社会保险证明；
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(二)相关专业项目经理资格证书、身份证；
（三）相关专业技术人员的经劳动部门鉴证的劳动合同(附件材料需复印封面、首页、末页)；
(四)调入或外聘人员按照第六条规定提供调动手续或聘用证明；
(五)企业所有人员的社保证明材料；
(六)相关专业代表性工程的合同及质量验收、安全评价资料；
(七)相关专业机械设备清单；《建筑业企业资质等级标准》中对施工机械和质量检测设备有明确规定的，还需提供施工机械和质量检测设备的购买发票或相关证明材料。
第八条对企业改制，或者分立、合并后组建设立的建筑业企业申请资质就位，除提供第六条、第七条所要求全部资料外，还应当提供如下说明或证明：新企业与原企业的产权结构及资产负债情况；会计师事务所的验资证明，其中国有企业还需出具国有资产管理部门的核准文件；新企业与原企业的人员、内部组织机构的分立与合并情况；工程业绩的分割、合并情况等。
原企业申请保留资质的，对原企业的资质需重新核定，重新核定的要求与上款要求相同。
第九条 建筑业企业申请资质就位，需报送《建筑业企业资质申请表》一式四份，附件材料(指第六、七条所要求的全
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部资料)一份。
第十条 建筑业企业填写《建筑业企业资质申请表》可使用钢笔或毛笔填写，或使用计算机打印，字迹要工整，不得涂改；该表第一至第十三部分由企业如实逐项填写，不得有空项；该表数字均使用阿拉伯数字，除万元、％保留一位小数外，其余均为整数；该表中带"□"的位置用"√"选择填写。
第十一条 建筑业企业向建设行政主管部门提供的申请资质就位材料中的附件材料可采用复印件，并应当分类装订成册(注：不能将《建筑业企业资质申请表》和附件材料装订在一起)。
第十二条 附件材料装订按照以下要求进行：
(一)附件材料装订规格：附件材料一律使用A4(210×297mm)型纸，要有封面、目录和页码。封面内容包括："建筑业企业资质申请附件材料"字样、申请日期、申请单位等。
(二)附件材料装订顺序：封面、目录、企业法人营业执照、原资质证书正、副本、企业章程、验资报告，法定代表人、技术负责人、财务负责人、经营负责人资料，财务及统计资料；代表性工程的合同及质量验收、安全评估资料；项目经理资料、工程技术和经济管理人员资料及其他资料。资料装订可根据以上顺序分册装订。
(三)附件材料中的工程技术和经济管理人员的职称证书和身份证应复印在同一页纸面上、项目经理资格证书(证书上
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的工作单位必须与本单位相符)和身份证应复印在同一页纸面上。所有工程技术和经济管理人员资料的复印件应按照《建筑业企业资质申请表》中相应顺序单独装订成册。(注：每个人的有关资料应装订在一起)
(四)申请交通、水利、通信、消防等方面增项资质的企业，每申请一个方面的资质，需增加填写两份《建筑业企业资质申请表》，并将其相应的附件材料分开装订。
(五)报送省建设厅审批企业资质的，上述工程技术和经济管理人员材料由各市人民政府建设行政主管部门严格审查并对其原件核验后保存，省建设行政主管部门可随时抽查原件。
第十三条 直接接收建筑业企业申请材料的建设行政主管部门，应当对附件材料原件进行核验，确认企业填写的《建筑业企业资质申请表》各项内容与原件相符，在每一页复印件上加盖审核章和公章，并负审核责任。
第十四条 建筑业企业的所有申请材料必须使用中文，如资料原文是其他文字，需附中文译本。
第十五条 建筑业企业的所有申请材料一经报出，未经批准，不得修改。
第十六条 建设行政主管部门对建筑业企业的所有申请、审查等书面材料应当妥善保存不少于三年。
第十七条 省建设行政主管部门有权对省内所有建筑业
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企业申请材料，市、县(区)资质审批部门的审批材料进行检索、检查。
第十八条 建筑业企业申请就位施工总承包特级和一级、专业承包一级资质，由省建设厅审核同意后，报送建设部审批。
第十九条 建筑业企业申请就位施工总承包二级、专业承包二级、劳务分包一级资质和不分等级资质，由各市建设行政主管部门审核，省建设行政主管部门审批。
委托广州、深圳市建设行政主管部门审批市属施工总承包、专业承包、劳务分包企业二级以下(含二级)资质。
委托其他各市审批市属施工总承包、专业承包企业三级和劳务分包企业二级资质。
受委托的市应当在审批后的10日内报省建设厅备案，不按规定时间备案的，其审批的资质不予承认。
施工总承包、专业承包二级以下企业、劳务分包一级以下企业的资质证书全部由省建设厅统一编号。
第二十条 按统分结合原则，报送省建设厅审核、审批的(企业申请材料统一报送省建设厅建筑管理处)，由省建设厅组织专家评审组进行评审，并提出评审意见；其中涉及交通、水利、通信、消防等方面资质的，由省建设厅送有关部门初审。报送名市(包括广州、深圳市)审批的，涉及交通等方面资质的，由各市(包括广州、深圳市)建设行政主管部门送同级交通行政主管部门初审；涉及水利、通信、消防等方面资质的，
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由各市(包括广州、深圳市)建设行政主管部门送省水利、通信、消防行政主管部门初审。
第二十一条 资质审批实行集体审批制度。报送省建设厅审核、审批的，经专家评审组提出评审意见以及有关部门提出初审意见后，由省建设厅建筑业企业资质评审委员会进行审核、审批。
第二十二条 资质审批实行公示制度。凡由省建设厅审批的，在广东省建筑信息网上公示，在一周内如无异议，才发给企业资质证书。
