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进口医疗器械检验监督管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 05:27:46  浏览:9530   来源:法律资料网
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进口医疗器械检验监督管理办法

国家质量监督检验检疫总局


总局第95号令《进口医疗器械检验监督管理办法》2007.6.8



第95号



《进口医疗器械检验监督管理办法》已经2007年5月30日国家质量监督检验检疫总局局务会议审议通过,现予公布,自2007年12月1日起施行。









局长



二〇〇七年六月十八日







进口医疗器械检验监督管理办法



第一章 总 则

第一条为加强进口医疗器械检验监督管理,保障人体健康和生命安全,根据《中华人民共和国进出口商品检验法》(以下简称商检法)及其实施条例和其它有关法律法规规定,制定本办法。

第二条本办法适用于:

(一)对医疗器械进口单位实施分类管理;

(二)对进口医疗器械实施检验监管;

(三)对进口医疗器械实施风险预警及快速反应管理。

第三条国家质量监督检验检疫总局(以下简称国家质检总局)主管全国进口医疗器械检验监督管理工作,负责组织收集整理与进口医疗器械相关的风险信息、风险评估并采取风险预警及快速反应措施。

国家质检总局设在各地的出入境检验检疫机构(以下简称检验检疫机构)负责所辖地区进口医疗器械检验监督管理工作,负责收集与进口医疗器械相关的风险信息及快速反应措施的具体实施。


第二章 医疗器械进口单位分类监管

第四条检验检疫机构根据医疗器械进口单位的管理水平、诚信度、进口医疗器械产品的风险等级、质量状况和进口规模,对医疗器械进口单位实施分类监管,具体分为三类。

医疗器械进口单位可以根据条件自愿提出分类管理申请。

第五条一类进口单位应当符合下列条件:

(一)严格遵守商检法及其实施条例、国家其他有关法律法规以及国家质检总局的相关规定,诚信度高,连续5年无不良记录;

(二)具有健全的质量管理体系,获得ISO9000质量体系认证,具备健全的质量管理制度,包括进口报检、进货验收、仓储保管、质量跟踪和缺陷报告等制度;

(三)具有2名以上经检验检疫机构培训合格的质量管理人员,熟悉相关产品的基本技术、性能和结构,了解我国对进口医疗器械检验监督管理;

(四)代理或者经营实施强制性产品认证制的进口医疗器械产品的,应当获得相应的证明文件;

(五)代理或者经营的进口医疗器械产品质量信誉良好,2年内未发生由于产品质量责任方面的退货、索赔或者其他事故等;

(六)连续从事医疗器械进口业务不少于6年,并能提供相应的证明文件;

(七)近2年每年进口批次不少于30批;

(八)收集并保存有关医疗器械的国家标准、行业标准及医疗器械的法规规章及专项规定,建立和保存比较完善的进口医疗器械资料档案,保存期不少于10年;

(九)具备与其进口的医疗器械产品相适应的技术培训和售后服务能力,或者约定由第三方提供技术支持;

(十)具备与进口医疗器械产品范围与规模相适应的、相对独立的经营场所和仓储条件。

第六条二类进口单位应当具备下列条件:

(一)严格遵守商检法及其实施条例、国家其他有关法律法规以及国家质检总局的相关规定,诚信度较高,连续3年无不良记录;

(二)具有健全的质量管理体系,具备健全的质量管理制度,包括进口报检、进货验收、仓储保管、质量跟踪和缺陷报告等制度;

(三)具有1名以上经检验检疫机构培训合格的质量管理人员,熟悉相关产品的基本技术、性能和结构,了解我国对进口医疗器械检验监督管理的人员;

(四)代理或者经营实施强制性产品认证制度的进口医疗器械产品的,应当获得相应的证明文件;

(五)代理或者经营的进口医疗器械产品质量信誉良好,1年内未发生由于产品质量责任方面的退货、索赔或者其他事故等;

(六)连续从事医疗器械进口业务不少于3年,并能提供相应的证明文件;

(七)近2年每年进口批次不少于10批;

(八)收集并保存有关医疗器械的国家标准、行业标准及医疗器械的法规规章及专项规定,建立和保存比较完善的进口医疗器械资料档案,保存期不少于10年;

(九)具备与其进口的医疗器械产品相适应的技术培训和售后服务能力,或者约定由第三方提供技术支持;

(十)具备与进口医疗器械产品范围与规模相适应的、相对独立的经营场所。

第七条 三类进口单位包括:

(一)从事进口医疗器械业务不满3年的进口单位;

(二)从事进口医疗器械业务已满3年,但未提出分类管理申请的进口单位;

(三) 提出分类申请,经考核不符合一、二类进口单位条件,未列入一、二类分类管理的进口单位。

第八条 申请一类进口单位或者二类进口单位的医疗器械进口单位(以下简称申请单位),应当向所在地直属检验检疫局提出申请,并提交以下材料:

(一)书面申请书,并有授权人签字和单位盖章;

(二)法人营业执照、医疗器械经营企业许可证;

(三)质量管理体系认证证书、质量管理文件;

(四)质量管理人员经检验检疫机构培训合格的证明文件;

(五)近2年每年进口批次的证明材料;

(六)遵守国家相关法律法规以及提供资料真实性的承诺书(自我声明)。

第九条 直属检验检疫局应当在5个工作日内完成对申请单位提交的申请的书面审核。申请材料不齐的,应当要求申请单位补正。

申请一类进口单位的,直属检验检疫局应当在完成书面审核后组织现场考核,考核合格的,将考核结果和相关材料报国家质检总局。国家质检总局对符合一类进口单位条件的申请单位进行核准,并定期对外公布一类进口单位名单。

申请二类进口单位的,直属检验检疫局完成书面审核后,可以自行或者委托进口单位所在地检验检疫机构组织现场考核。考核合格的,由直属检验检疫局予以核准并报国家质检总局备案,直属检验检疫局负责定期对外公布二类进口单位名单。



第三章 进口医疗器械风险等级及检验监管

第十条检验检疫机构按照进口医疗器械的风险等级、进口单位的分类情况,根据国家质检总局的相关规定,对进口医疗器械实施现场检验,以及与后续监督管理(以下简称监督检验)相结合的检验监管模式。

第十一条 国家质检总局根据进口医疗器械的结构特征、使用形式、使用状况、国家医疗器械分类的相关规则以及进口检验管理的需要等,将进口医疗器械产品分为:高风险、较高风险和一般风险三个风险等级。

进口医疗器械产品风险等级目录由国家质检总局确定、调整,并在实施之日前60日公布。

第十二条 符合下列条件的进口医疗器械产品为高风险等级:

(一)植入人体的医疗器械;

(二)介入人体的有源医疗器械;

(三)用于支持、维持生命的医疗器械;

(四)对人体有潜在危险的医学影像设备及能量治疗设备;

(五)产品质量不稳定,多次发生重大质量事故,对其安全性有效性必须严格控制的医疗器械。

第十三条符合下列条件的进口医疗器械产品为较高风险等级:

(一)介入人体的无源医疗器械;

(二)不属于高风险的其他与人体接触的有源医疗器械;

(三)产品质量较不稳定,多次发生质量问题,对其安全性有效性必须严格控制的医疗器械。

第十四条未列入高风险、较高风险等级的进口医疗器械属于一般风险等级。

第十五条进口高风险医疗器械的,按照以下方式进行检验管理:

(一)一类进口单位进口的,实施现场检验与监督检验相结合的方式,其中年批次现场检验率不低于50%;

(二)二、三类进口单位进口的,实施批批现场检验。

第十六条 进口较高风险医疗器械的,按照以下方式进行检验管理:

(一)一类进口单位进口的,年批次现场检验率不低于30%;

(二)二类进口单位进口的,年批次现场检验率不低于50%;

(三)三类进口单位进口的,实施批批现场检验。

第十七条进口一般风险医疗器械的,实施现场检验与监督检验相结合的方式进行检验管理,其中年批次现场检验率分别为:

(一)一类进口单位进口的,年批次现场检验率不低于10%;

(二)二类进口单位进口的,年批次现场检验率不低于30%;

(三)三类进口单位进口的,年批次现场检验率不低于50%。

第十八条 根据需要,国家质检总局对高风险的进口医疗器械可以按照对外贸易合同约定,组织实施监造、装运前检验和监装。

第十九条 进口医疗器械进口时,进口医疗器械的收货人或者其代理人(以下简称报检人)应当向报关地检验检疫机构报检,并提供下列材料:

(一)报检规定中要求提供的单证;

(二)属于《实施强制性产品认证的产品目录》内的医疗器械,应当提供中国强制性认证证书;

(三)国务院药品监督管理部门审批注册的进口医疗器械注册证书;

(四)进口单位为一、二类进口单位的,应当提供检验检疫机构签发的进口单位分类证明文件。

第二十条 口岸检验检疫机构应当对报检材料进行审查,不符合要求的,应当通知报检人;经审查符合要求的,签发《入境货物通关单》,货物办理海关报关手续后,应当及时向检验检疫机构申请检验。

第二十一条 进口医疗器械应当在报检人报检时申报的目的地检验。

对需要结合安装调试实施检验的进口医疗器械,应当在报检时明确使用地,由使用地检验检疫机构实施检验。需要结合安装调试实施检验的进口医疗器械目录由国家质检总局对外公布实施。

对于植入式医疗器械等特殊产品,应当在国家质检总局指定的检验检疫机构实施检验。

第二十二条 检验检疫机构按照国家技术规范的强制性要求对进口医疗器械进行检验;尚未制定国家技术规范的强制性要求的,可以参照国家质检总局指定的国外有关标准进行检验。

第二十三条 检验检疫机构对进口医疗器械实施现场检验和监督检验的内容可以包括:

(一)产品与相关证书一致性的核查;

(二)数量、规格型号、外观的检验;

(三)包装、标签及标志的检验,如使用木质包装的,须实施检疫;

(四)说明书、随机文件资料的核查;

(五)机械、电气、电磁兼容等安全方面的检验;

(六)辐射、噪声、生化等卫生方面的检验;

(七)有毒有害物质排放、残留以及材料等环保方面的检验;

(八)涉及诊断、治疗的医疗器械性能方面的检验;

(九)产品标识、标志以及中文说明书的核查。

第二十四条 检验检疫机构对实施强制性产品认证制度的进口医疗器械实行入境验证,查验单证,核对证货是否相符,必要时抽取样品送指定实验室,按照强制性产品认证制度和国家规定的相关标准进行检测。

第二十五条进口医疗器械经检验未发现不合格的,检验检疫机构应当出具《入境货物检验检疫证明》。

经检验发现不合格的,检验检疫机构应当出具《检验检疫处理通知书》,需要索赔的应当出具检验证书。涉及人身安全、健康、环境保护项目不合格的,或者可以技术处理的项目经技术处理后经检验仍不合格的,由检验检疫机构责令当事人销毁,或者退货并书面告知海关,并上报国家质检总局。



第四章 进口捐赠医疗器械检验监管

第二十六条进口捐赠的医疗器械应当未经使用,且不得夹带有害环境、公共卫生的物品或者其他违禁物品。

第二十七条进口捐赠医疗器械禁止夹带列入我国《禁止进口货物目录》的物品。

第二十八条 向中国境内捐赠医疗器械的境外捐赠机构,须由其或者其在中国的代理机构向国家质检总局办理捐赠机构及其捐赠医疗器械的备案。

第二十九条国家质检总局在必要时可以对进口捐赠的医疗器械组织实施装运前预检验。

第三十条接受进口捐赠医疗器械的单位或者其代理人应当持相关批准文件向报关地的检验检疫机构报检,向使用地的检验检疫机构申请检验。

检验检疫机构凭有效的相关批准文件接受报检,实施口岸查验,使用地检验。

第三十一条境外捐赠的医疗器械经检验检疫机构检验合格并出具《入境货物检验检疫证明》后,受赠人方可使用;经检验不合格的,按照商检法及其实施条例的有关规定处理。



第五章 风险预警与快速反应

第三十二条 国家质检总局建立对进口医疗器械的风险预警机制。通过对缺陷进口医疗器械等信息的收集和评估,按照有关规定发布警示信息,并采取相应的风险预警措施及快速反应措施。

第三十三条 检验检疫机构需定期了解辖区内使用的进口医疗器械的质量状况,发现进口医疗器械发生重大质量事故,应及时报告国家质检总局。

第三十四条进口医疗器械的制造商、进口单位和使用单位在发现其医疗器械中有缺陷的应当向检验检疫机构报告,对检验检疫机构采取的风险预警措施及快速反应措施应当予以配合。

第三十五条 对缺陷进口医疗器械的风险预警措施包括:

(一)向检验检疫机构发布风险警示通报,加强对缺陷产品制造商生产的和进口单位进口的医疗器械的检验监管;

(二)向缺陷产品的制造商、进口单位发布风险警示通告,敦促其及时采取措施,消除风险;

(三)向消费者和使用单位发布风险警示通告,提醒其注意缺陷进口医疗器械的风险和危害;

(四)向国内有关部门、有关国家和地区驻华使馆或者联络处、有关国际组织和机构通报情况,建议其采取必要的措施。

第三十六条对缺陷进口医疗器械的快速反应措施包括:

(一)建议暂停使用存在缺陷的医疗器械;

(二) 调整缺陷进口医疗器械进口单位的分类管理的类别;

(三) 停止缺陷医疗器械的进口;

(四) 暂停或者撤销缺陷进口医疗器械的国家强制性产品认证证书;

(五) 其他必要的措施。



第六章监督管理

第三十七条 检验检疫机构每年对一、二类进口单位进行至少一次监督审核,发现下列情况之一的,可以根据情节轻重对其作降类处理:

(一)进口单位出现不良诚信记录的;

(二)所进口的医疗器械存在重大安全隐患或者发生重大质量问题的;

(三)经检验检疫机构检验,进口单位年进口批次中出现不合格批次达10%;

(四)进口单位年进口批次未达到要求的;

(五)进口单位有违反法律法规其他行为的。

降类的进口单位必须在12个月后才能申请恢复原来的分类管理类别,且必须经过重新考核、核准、公布。

第三十八条 进口医疗器械出现下列情况之一的,检验检疫机构经本机构负责人批准,可以对进口医疗器械实施查封或者扣押,但海关监管货物除外:

(一)属于禁止进口的;

(二)存在安全卫生缺陷或者可能造成健康隐患、环境污染的;

(三)可能危害医患者生命财产安全,情况紧急的。

第三十九条 国家质检总局负责对检验检疫机构实施进口医疗器械检验监督管理人员资格的培训和考核工作。未经考核合格的人员不得从事进口医疗器械的检验监管工作。

第四十条 用于科研及其他非作用于患者目的的进口旧医疗器械,经国家质检总局及其他相关部门批准后,方可进口。

经原厂再制造的进口医疗器械,其安全及技术性能满足全新医疗器械应满足的要求,并符合国家其他有关规定的,由检验检疫机构进行合格评定后,经国家质检总局批准方可进口。

禁止进口前两款规定以外的其他旧医疗器械。



第七章 法律责任

第四十一条 擅自销售、使用未报检或者未经检验的属于法定检验的进口医疗器械,或者擅自销售、使用应当申请进口验证而未申请的进口医疗器械的,由检验检疫机构没收违法所得,并处商品货值金额5%以上20%以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十二条 销售、使用经法定检验、抽查检验或者验证不合格的进口医疗器械的,由检验检疫机构责令停止销售、使用,没收违法所得和违法销售、使用的商品,并处违法销售、使用的商品货值金额等值以上3倍以下罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 医疗器械的进口单位进口国家禁止进口的旧医疗器械的,按照国家有关规定予以退货或者销毁。进口旧医疗器械属机电产品的,情节严重的,由检验检疫机构并处100万元以下罚款。

第四十四条 检验检疫机构的工作人员滥用职权,故意刁难的,徇私舞弊,伪造检验结果的,或者玩忽职守,延误检验出证的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第八章 附 则

第四十五条本办法所指的进口医疗器械,是指从境外进入到中华人民共和国境内的,单独或者组合使用于人体的仪器、设备、器具、材料或者其他物品,包括所配套使用的软件,其使用旨在对疾病进行预防、诊断、治疗、监护、缓解,对损伤或者残疾进行诊断、治疗、监护、缓解、补偿,对解剖或者生理过程进行研究、替代、调节,对妊娠进行控制等。

本办法所指的缺陷进口医疗器械,是指不符合国家强制性标准的规定的,或者存在可能危及人身、财产安全的不合理危险的进口医疗器械。

本办法所指的进口单位是指具有法人资格,对外签订并执行进口医疗器械贸易合同或者委托外贸代理进口医疗器械的中国境内企业。

第四十六条 从境外进入保税区、出口加工区等海关监管区域供使用的医疗器械,以及从保税区、出口加工区等海关监管区域进入境内其他区域的医疗器械,按照本办法执行。

第四十七条 用于动物的进口医疗器械参照本办法执行。

第四十八条 进口医疗器械中属于锅炉压力容器的,其安全监督检验还应当符合国家质检总局其他相关规定。属于《中华人民共和国进口计量器具型式审查目录》内的进口医疗器械,还应当符合国家有关计量法律法规的规定。

第四十九条 本办法由国家质检总局负责解释。

第五十条 本办法自2007年12月1日起施行。




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国家赔偿确认问题的探讨

作者:张朝泓

张某因涉嫌敲诈勒索罪被区公安局扣押现金6万元,之后,区公安局又扣押张某在农村信用社的存款10万元和在农业银行营业所的存款9万元,总共扣押张某25万元。区检察院以张某敲诈勒索受害人264200元,向区法院提起公诉,区法院认定了指控的事实并以敲诈勒索罪判处张某有期徒刑六年。张某不服,向二审法院提出上诉。二审法院将该案发回重新审理。区法院重审后仍认定张某敲诈勒索受害人264200元,再次以敲诈勒索罪判处张某有期徒刑六年。张某又不服,再次向二审法院提出上诉。二审法院作出终审刑事判决,认定张某敲诈勒索他人财物6万元,已构成敲诈勒索罪,依法判处有期徒刑三年。终审判决认为,由于张某与被害人原有不正当关系,被害人还应张某的要求多次拿钱给张某,没有及时报案,现双方又各执一词,致原给钱的行为是否被敲诈勒索难以认定,故原审法院认定张某的犯罪数额为264200元显然证据不足,应予纠正。张某在服刑期间授权委托律师向区公安局申请确认侦查期间扣押其名下存款19万元的行为违法并要求国家赔偿。区公安局不予确认、逾期不予赔偿。张某又向市公安局申请复议,市公安局也逾期不作决定。张某遂向二审法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。

二审法院赔偿委员会能否立案受理作出赔偿决定?

一种观点认为:对张某作出有罪判决,但是判决结果未涉及,而已经被侦查机关在侦查过程中扣押的财产,应当视为对该部分财产采取的扣押行为已经被确认违法。因为,在刑事案件审判中,根据《刑法》规定,对犯罪所涉及的财产应当一并作出处理。人民法院有罪判决未处理的财产,应当视为是当事人与犯罪行为无关的财产。既然扣押的财产与当事人犯罪行为无关,侦查机关对该项财产所采取的扣押措施当然是违法的,无须另行确认。[1]司法机关以司法文书方式通过具体的决定、裁定、判决等行为造成赔偿请求人损害的,只要有新的法律文书从结果上已经否定司法机关先前行为的合法性的,就应当视为侵权行为的违法性已经得到确认。[2]在区公安局和市公安局逾期不予确认、不作决定的前提下,二审法院赔偿委员会应当立案受理张某的赔偿申请并作出决定。

第二种观点认为:赔偿委员会审理司法赔偿案件,必须具备违法侵权已经过确认的前提。除了纠正刑事案件的错误羁押的裁决可以视作已确认违法之外,其他案件均要经过侵权机关的违法侵权的确认才能进入司法赔偿程序。又由于当事人要求确认违法的案件,并非一定违法侵权。司法机关确认程序结束、确认未违法的案件,则不能作为司法赔偿案件进入司法赔偿程序。[3]

相类似的观点认为:在刑事赔偿中,人民法院有罪判决认定之外的财产,或人民法院以证据不足判无罪的涉案财产,有关机关是否可认定为“违法所得”,移送有关机关或直接返还被害人,还是应当直接返还赔偿请求人?此似宜应依不同情形作出不同处理:(1)如相对人有行政违法行为,财产属“违法所得”,应移送相应行政机关处理;(2)如相对人有行政违法行为,财产属被害人所有,亦应移送相应行政机关处理;(3)如相对人无行政违法行为,财产不属“违法所得”,应发还相对人;(4)如相对人无行政违法行为,财产属被害人所有,亦应发还相对人,责令相对人归还被害人,如相对人不归还,可通过民事诉讼途径解决。[4]因此,没有被人民法院有罪判决所认定的财产,存在多种可能的情况。人民法院有罪判决认定之外的财产,即生效刑事判决书认定的犯罪数额与公安起诉意见书、检察起诉书认定的犯罪数额不一致时,生效刑事判决书不能视为公安机关对有罪判决认定之外的财产侵犯的确认。是否存在《国家赔偿法》第十五条、第十六条规定情形之一的,应当依据《国家赔偿法》第二十条的规定办理。《国家赔偿法》第二十条第二款的规定,“赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的,被要求的机关不予确认的,赔偿请求人有权申诉。”在公安机关逾期不予确认、不作决定的情况下,赔偿委员会不能就赔偿请求人的申请,依据《国家赔偿法》第二十一条、第二十二条的规定予以立案受理,赔偿请求人只能申诉。二审法院赔偿委员会不应立案受理张某的赔偿申请并作出赔偿决定。

上述是二种不同的观点。笔者认为,本案能否立案受理,这个问题实质涉及生效的终审刑事判决能否视为公安机关对有罪判决认定之外的财产扣押违法的确认?即能否视为确认的问题。

一、 确认违法程序和司法赔偿程序

赔偿确认指的是对国家赔偿及其赔偿义务机关的认可,违法侵权确认指的是对违法侵权行为的认定,我国国家赔偿程序中的确认当指违法侵权确认,不能用赔偿确认代替违法侵权确认。

设立确认违法程序的目的,就是要查清司法机关违法侵权的事实是否存在,而司法机关违法侵权则是给予司法赔偿,解决司法赔偿纠纷的基础和前提,属于司法赔偿程序审查的重要内容。又国家赔偿法将确认违法程序作为司法赔偿的前置程序,那么确认违法的条件也是司法赔偿的条件,故确认违法程序是整个司法赔偿程序的组成部分。[5]

许多人认为,国家赔偿法第三、四、十五、十六条即确认标准的规定,理由是第九、二十、三十条规定:“对依法确认有”上述四条“规定情形之一的,应当给予赔偿。”实际上,上述四条规定是国家赔偿范围的规定,而不是确认标准的规定。从国家赔偿法的体例来看,第三、四条的规定是行政赔偿范围,第十五、十六条规定的是刑事赔偿范围;第九、二十、三十条是关于赔偿程序的规定。也就是说,第九、二十、三十条关于“依法确认有”上述四条国家赔偿范围“规定情形”“应当给予赔偿”的规定,系指依法确认这些法定赔偿范围的违法侵犯人身权、财产权行为之情形是国家赔偿的充分必要条件。上述四个条文只是分别指出了行政赔偿和刑事赔偿范围中违法侵权情形的类型,如违法拘留、非法拘禁、错误逮捕、错误判决,这些违法侵权情形尚需经过依法确认才能从理论变为现实,至于如何确认有赖于具体的标准,比如说什么情况下属于违法拘留或者非法拘禁,什么情况下属于错误拘留或者错误逮捕以及错误判决,仅仅依据这四个条文是不能做出具体判断的,需要有明确的标准才能进行衡量。故而,国家赔偿法第三、四、十五、十六条尚不为确认违法侵权的标准,其他法律也没有作出确认违法侵权标准的规定。但是,国家赔偿法这四条规定的情形却是确认违法侵权标准的客体,即制定确认违法侵权的标准要针对这四条规定的情形而确定。[6]

《国家赔偿法》第二十条规定:“赔偿义务机关对依法确认有本法第十五条、第十六条规定的情形之一的,应当给予赔偿。赔偿请求人要求确认有本法第十五条、第十六条规定情形之一的,被要求的机关不予确认的,赔偿请求人有权申诉。赔偿请求人要求赔偿,应当先向赔偿义务机关提出。”即出现《国家赔偿法》第十五条、第十六条规定的刑事案件侵犯人身权、财产权的情形,确认违法与司法赔偿应该适用不同的程序。另《国家赔偿法》第三十一条规定:“人民法院在民事诉讼、行政诉讼过程中违法侵权应予赔偿的行为适用刑事赔偿程序。”即在民事诉讼、行政诉讼中的违法侵权行为的非刑事司法赔偿程序,也适用《国家赔偿法》第二十条规定的确认违法与司法赔偿分设的程序。但《国家赔偿法》第九条却规定:“赔偿请求人要求行政赔偿可以在提起行政诉讼时一并提出。”即确认违法与行政赔偿的程序可以合并,可以不适用《国家赔偿法》第二十条规定的程序。综上,除了行政赔偿外,司法赔偿(刑事案件实体、程序中涉及的刑事赔偿和民事诉讼、行政诉讼过程中涉及的非刑事司法赔偿)均应适用《国家赔偿法》第二十条规定的确认与赔偿分设的程序。也即赔偿请求人申请司法赔偿,必须先向侵权机关或者侵权机关的上级机关申请对违法行为进行确认,然后才能进入司法赔偿程序。[7]

最高人民法院《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)第三条明确规定:“赔偿请求人向人民法院、人民法院赔偿委员会提出赔偿申请的,赔偿义务机关的司法侵权行为应当先经依法确认”,最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作暂行规定》第五条也有类似的规定。由此,根据现行法律及司法解释的规定,违法确认是司法赔偿的前提,这一点无可质疑。[8]

二、视同确认和应当确认

(一)、视同确认在司法赔偿中大量存在。

最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第五条对人民法院赔偿的视同确认作出规定:“人民法院作出的下列情形之一的判决、裁定、决定,属于依法确认,当事人可以根据该判决、裁定、决定提出国家赔偿申请:(一)逮捕决定已经依法撤销的,但《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定的情形除外;(二)判决宣告无罪并已发生法律效力的;(三)实施了国家赔偿法第十五条第(四)、(五)项规定的行为责任人员已被依法追究的;(四)实施了国家赔偿法第十六条第(一)项规定行为,并已依法作出撤销决定的;(五)依法撤销违法司法拘留、罚款、财产保全、执行裁定、决定的;(六)对违法行为予以纠正的其他情形。”

最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第一款对人民检察院的视同确认也作出规定:“有下列法律文书或者证明材料的赔偿申请,申请赔偿的违法侵犯人身权情形,以确认论,应当进入赔偿程序:(一)人民检察院撤销拘留决定书;(二)人民检察院撤销逮捕决定书;(三)人民检察院撤销案件决定书;(四)不起诉决定书;(五)人民检察院予以纠正的复查决定书;(六)公安机关撤销案件后予以释放的证明书;(七)人民法院宣告无罪已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书;(八)对检察机关工作人员在行使职权中刑讯逼供,或者以殴打等暴力行为,或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害、死亡,作出处理决定的文书;(九)对违法使用武器、警械造成公民身体伤害、死亡,作出处理决定的文书。”

(二)、对于不属视同确认的,应当适用专门确认程序,由确认机关对被申请确认的司法行为是否违法进行确认。

最高人民法院《关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》第十一条规定:“被申请确认的案件在原审判、执行过程中,具有下列情形之一的,应当确认违法:(一)人民法院决定逮捕的犯罪嫌疑人没有犯罪事实或者事实不清、证据不足,释放后,未依法撤销逮捕决定的;(二)查封、扣押、冻结、追缴与刑事案件无关的合法财产,并造成损害的;(三)违反法律规定对没有实施妨害诉讼行为的人、被执行人、协助执行人等,采取或者重复采取拘传、拘留、罚款等强制措施,且未依法撤销的;(四)司法拘留超过法律规定或者决定书确定的期限的;(五)超过法定金额实施司法罚款的;(六)违反法律规定采取或者解除保全措施,给确认申请人造成伤害的;(七)超标的查封、扣押、冻结、变卖或者执行确认申请人可分割的财产,给申请人造成伤害的;(八)违反法律规定,重复查封、扣押、冻结确认申请人财产,给申请人造成伤害的;(九)对查封、扣押的财物故意不履行监管职责,发生灭失或者其他严重后果,给确认申请人造成伤害的;(十)对已经发现的被执行人的财产,故意拖延执行或者不执行,导致被执行的财产流失,给确认申请人造成损害的;(十一)对应当恢复执行的案件不予恢复执行,导致被执行的财产流失,给确认申请人造成伤害的;(十二)违法查封、扣押、执行案外人财产,给案外人造成损害的;(十四)对依法应当拍卖的财产未拍卖,强行将财产变卖或者以物抵债,给确认申请人造成伤害的;(十五)违反法律规定的其他情形。”

最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定:“但是对人民检察院因证据不足作出撤销案件决定书、不起诉决定书或者人民法院因证据不足作出已经发生法律效力的刑事判决书、裁定书申请赔偿的,人民检察院的逮捕、拘留决定书有无违法情形,应当依法进行确认。”第八条规定:“证据不足的撤销案件、不起诉案件或者判决有罪的案件,应当由人民检察院分别下列情形对检察机关作出的逮捕、拘留决定有无侵犯人身权情形依法确认:(一)对不能证明有犯罪事实或者不能证明有犯罪重大嫌疑的人错误拘留的,予以确认;(二)对不能证明有犯罪事实的人错误逮捕的,予以确认;(三)对有证据证明有部分犯罪事实的人拘留、逮捕,或者有证据证明有犯罪重大嫌疑的人拘留的,不予确认。”第九条规定:“请求返还被人民检察院查封、扣押、冻结、追缴的财产的赔偿请求应当由人民检察院分别下列情形对有无违法侵犯财产权情形,依法进行确认:(一)人民检察院撤销案件决定书、不起诉决定书、复查纠正决定书及人民法院宣告无罪发生法律效力的判决书、裁定书,对查封、扣押、冻结、追缴的财产作出返还当事人决定的,或者具有对采取查封、扣押、冻结、追缴财产等措施认定为违法的法律文书的,以确认论;(二)没有履行必要的法律手续,查封、扣押、冻结、追缴当事人财产的,予以确认;(三)有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产为当事人个人合法财产的,予以确认;(四)有证据证明查封、扣押、冻结、追缴的财产属于违法所得的,不予确认。”

公安部《关于公安机关贯彻实施有关问题的通知》第五条规定:“对于违法侵权事实尚未得到确认的赔偿请求,被控告有违法侵权的公安机关及有关部门或者上一级公安机关,应当首先对侵权事实和是否违法进行查证,对是否有违法侵权事实作出确认或者不予确认的决定。

目前,公安机关作为赔偿义务机关的国家赔偿案件,公安部门没有相应的规定哪些情形可以视为确认,哪些情形应当进行确认。

基于上述的有关规定,笔者认为,二审法院生效的终审刑事判决不能视为对区公安局多扣押张某19万元违法的确认。对张某的赔偿申请,二审法院赔偿委员会不能立案受理并作出赔偿决定。

从上述的案件,我们看到,根据现行法律规定,确认行为违法是请求国家赔偿的前提条件,是赔偿请求权人获得国家赔偿的必经程序,而申请确认启动的是内部监督机制,完全依靠侵权机关自律行为实现。在实践中,由于种种原因,确认程序成为请求权人难以跨越的一道门槛,请求权人很难拿下确认这个“入门证”,也就无法得到国家赔偿。改进确认法律框架的方向是,首次即在赔偿义务机关的上一级机关进行,请求人不服的,再逐步向更高一级司法机关申请确认,国家最高司法机关的确认为最终确认。建立司法确认选择机制,赔偿申请人可以选择向其上一级机关确认或直接向人民法院申请确认,便于当事人请求确认。[9] 或者可以设立一个统一的终局确认机关,行使对各司法赔偿确认申诉的办理,其决定意见为终局的确认意见。也可以考虑由人民法院行使对司法行为的终局确认权,设立专门的审判法庭,与行政审判庭并立,分别制约司法行为和行政行为。在人民法院设立司法审判庭,建立司法诉讼制度,以人民法院的审判权,对各司法机关的司法行为进行监督和审查,将对司法行为的审查纳入法院审查的体系中。所谓的司法诉讼,是指司法相对人与司法主体在司法法律关系领域发生纠纷后,依法向人民法院提起诉讼,人民法院依照法定程序审查司法主体的司法行为的合法性,并判断相对人的主张是否妥当,以作出裁判的一种活动。 [10]对赔偿事项不予确认的,赔偿请求人只能有权申诉的规定,不仅基本上堵住了许多赔偿请求人请求赔偿的救济途径,而且使得国家赔偿法第三章关于刑事以及非刑事的司法赔偿形同虚设。在实践中赔偿义务机关利用这一条的规定对应予确认而不予确认的赔偿案例屡见不鲜,虽然人民法院的赔偿委员会就此作了许多的努力,但因为《国家赔偿法》第二十条第二款的规定过于明确,因此难以作出解释。这个规定在修改《国家赔偿法》时,建议应当取消,变申诉为起诉似更妥当。[11]同时,可以考虑追加刑事案件中的被害人作为第三人参加司法诉讼,对有罪判决认定之外的财产进行确认并作出决定或判决。

教育部关于做好2004年全国普通高等学校毕业生教育工作的通知

教育部


教育部关于做好2004年全国普通高等学校毕业生教育工作的通知



教社政〔2004〕2号


  高校毕业生就业工作,关系广大高校毕业生的切身利益,关系高等教育的改革与发展,关系社会稳定。做好高校毕业生教育工作至关重要。它既是毕业生就业工作的重要内容,也是大学生思想教育工作的重要组成部分。2004年高校毕业生就业形势依然严峻,做好毕业生教育工作十分必要。为此,特通知如下:

  一、高度重视,加强领导,动员各方面力量共同做好高校毕业生教育工作。各地教育工作部门和各高校要从实践“三个代表”重要思想的高度,充分认识加强毕业生教育工作的极端重要性;要把毕业生教育工作作为高校思想政治教育工作的重要环节,精心策划,认真组织,周密安排; 要充分发挥学生工作干部、辅导员、班主任、团干部和广大教师在做好毕业生教育工作中的重要作用;要大兴求真务实之风,转变工作思路,深入探索有效的毕业生教育工作机制,广泛动员各方面力量,形成合力,真正把毕业生教育工作落到实处。

  二、从实际出发,切实做好高校毕业生教育的各项工作

  1.集中抓好择业观教育。择业观是学生世界观、人生观、价值观的具体体现。要通过有针对性的思想教育工作,引导高校毕业生全面认识就业形势,正确处理个人与国家、集体的关系,到基层、到西部、到祖国最需要的地方去,把自己的理想追求和祖国的前途命运紧密结合起来,在全面建设小康社会、实现中华民族复兴的伟大实践中实现自己的人生价值。要教育和引导毕业生投身实施西部大开发、振兴东北地区等老工业基地的重大战略中去,积极响应党和政府“选拔大学毕业生到西部、基层工作”和“大学生志愿服务西部”的号召。要教育和引导毕业生切实树立起自主择业、勤奋创业、终身学习的观念,鼓励毕业生自主创业、灵活就业,增强创业意识,发挥创业能力。

  2.高度重视并切实做好形势政策教育和就业指导。要帮助高校毕业生全面了解专业前景,客观分析就业形势,正确处理就业与深造、职业与事业的关系。要全面宣传党和政府对毕业生就业工作的重视和关心,宣传各级政府为高校毕业生就业所采取的各项政策措施,增强对党和政府的信任,增强顺利就业的信心。要切实帮助学生了解就业信息,充分利用网络等现代信息手段,拓宽就业信息渠道。要有计划地邀请当地党政负责同志、知名学者、企业家、成功校友等来校举办形势政策报告会和先进事迹报告会、座谈会。要特别注重宣传高校毕业生中到基层、到西部、到国家最需要的地方就业并取得突出成绩的感人事迹。要特别关心女生、农村学生、家庭经济困难学生以及行业性较强专业的学生等重点人群,努力增强毕业生教育工作的针对性和实效性 ,决不能因就业问题引发不稳定事端。根据当前出现的非法传销活动向高校毕业生蔓延的新动向,要加强预防教育,帮助学生认清非法传销活动的欺骗性和危害性,避免误入歧途。

  3.高度重视并切实做好高校毕业生心理健康教育。要帮助高校毕业生正确认识职业特点,客观分析自我职业倾向,做好就业心理准备。要帮助他们处理好环境适应、求职择业和情绪调节等方面的困惑,增强心理调适能力和社会生活的适应能力。要坚持开展专题心理辅导或心理咨询活动,缓解部分毕业生因就业压力而产生的焦虑情绪,切实减轻心理负担,增强心理承受能力。

  4.重视发挥毕业典礼的教育作用。毕业典礼及学位授予仪式是大学教育培养过程中的重要环节, 也是大学生人生道路上的重要一课。要根据实际情况,按照隆重热烈、安全简朴的原则,精心部署,周密安排,认真组织,力争取得最好的教育效果,给学生留下终身难忘的印象。

  三、广泛开展文明离校活动。各地教育工作部门和高校要教育毕业生爱国爱校、奉献荣校,自觉发挥在大学生群体中的文明示范作用。要加强毕业班党团工作,充分发挥共产党员在各项工作中的先锋模范作用,加强管理,注意安全,切实维护高校稳定。

  各地各校毕业生教育工作成功做法和有关经验及时报我部。