也谈刑罚目的
周?娅
内容提要：我国的许多学者在讨论刑罚目的的时候，把“报应论”和“预防论”作为刑罚目的的两大流派进行论证。本文通过对刑罚目的和本质的比较，认为报应是刑罚的本质，在最大限度内减少犯罪的发生是刑罚的目的，同时刑罚目的受到刑罚本质的制约并通过刑罚本质加以实现。
关键词：刑罚目的 刑罚本质 预防 报应
刑罚目的是刑罚理论中一个古老而又常新的论题，不论是在理论中还是在实践中，都有着重要的指导意义，但是经过几百年的争论之后，人们对于刑罚的目的是什么依旧是众说纷纭，无法达成共识。笔者仅依据自己的理解提出一些浅薄的认识。
所谓刑罚是指由国家最高立法机关在刑法中确立，由法院对犯罪人适用并通过特定的机构执行的最为严厉的强制措施。①它和其他部门法如民法、行政法中的制裁措施一样都是使法律得以顺利实施的手段，是人们在认识到其属性之后为了实现一定的目的而创制的，属于客观范畴；刑罚目的是一个主观范畴，是人们通过创制、运用刑罚想要达到的某种结果。也就是说，刑罚目的是人的目的，而不是刑罚本身的目的。目前我国刑法理论界中却存在着一些观点，把刑罚目的与刑罚本质（即刑罚正当化根据）混为一谈了。因此，要弄清刑罚的目的是什么，首先要界定刑罚目的与本质的联系与区别。
所谓本质是指事物本身固有的决定事物性质、面貌、和发展的根本属性，它属于客观范畴，而目的是属于主观范畴的。刑罚本质属性决定了刑罚的目的，刑罚的目的建立在刑罚的本质基础之上。反过来，刑罚目的又反作用于刑罚本质，当这种反作用力达到一定程度甚至会使刑罚发生质变。刑罚的目的和本质紧密的结合在一起，作为一种合目的性的人为之物，刑罚是国家基于对其属性的认识并为了利用其各种属性而制造出来的。这就决定了刑罚的各种属性（包括本质属性）已被注入了国家意识，而刑罚目的的实现就有赖于包括本质属性在内的各种属性演变为刑罚功能，进而通过刑罚功能的发挥使刑罚目的变为现实。但是二者的区别也是十分重要的，不可混淆。刑罚本质是客观存在的，其客观实在性不以人的意志为转移，但是它不会自在自为的发挥作用，只有服务于刑罚的目的才能突现它的价值；刑罚目的属于主观范畴，虽然人们为了实现一定的目的而创制刑罚，但一经创制完成，人们的目的就要受到刑罚本质的制约，只能利用它而不能改变它。总而言之，刑罚本质与刑罚目的是紧密联系着的两个不同概念，研究刑罚目的就要回答人们为什么要创制和运用刑罚？人们希望通过刑罚达到一种什么样的结果？而刑罚的本质回答的是刑罚的正当化根据问题，也就是为什么使用刑罚不是犯罪？刑罚为什么是正当的？
目前我国许多学者在讨论刑罚目的时，把本属于刑罚本质领域内的报应论、预防论等学说作为刑罚目的加以讨论，认为旧派的报应刑论主张刑罚的唯一目的是报应，除此以外刑罚没有任何目的；新派的目的刑论（即预防论）主张报应不是目的，预防犯罪才是刑罚目的。如有的学者说：“报应主义认为犯罪是对罪犯科刑的唯一原因，刑罚是犯罪的当然结果。页就是说，报应即是国家行使刑罚权的理由，也是刑罚的目的，除了报应外，刑罚再无其他目的。”②这其实是一个很大的误解。报应论和预防论并不是完全排斥对方的，它们只是从不同的角度来说明刑罚正当化的根据，报应论以个人为本位，强调个人主义与自由主义，反对将个人作为社会的手段，是从犯罪人个人的角度来说明刑罚的正当性，而不是说报应是刑罚唯一的目的；预防论则以社会为本位，强调国家主义与权威主义，主张为了社会而适用刑罚，从社会的角度来说明刑罚的正当性，它也并不排斥刑罚具有报应的目的。虽然报应论与预防论之间也存在着许多争议，但这些争议都是围绕着刑罚的本质而展开的，它对刑罚目的具有一定指导意义，但刑罚目的并不是争议的核心。
笔者认为，刑罚是国家维护正常统治的工具，它的目的只能是在最大限度内减少犯罪的发生。犯罪对人类文明来说究竟是善还是恶，至今也没有一个定论，但我们可以肯定的说，犯罪是对法秩序的破坏，对国家统治的威胁，因此国家才会要通过刑罚来制裁它。立法者所关注的不是刑罚对犯罪的具体报应公正，也不是刑罚在多大程度上能够将一个罪犯教育改造好，使他不再重蹈覆辙。立法者之所以要制定刑罚，只是要为全社会提供一个大致的行为范式，告诉人们什么可以做，什么不可以做，如果做了不应该做的事会受到什么样的惩罚。刑罚的目的就是要维护一个相当平稳的社会环境以利于国家的统治。千百年来的历史经验告诉我们，犯罪现象的产生和存在是一种必然，是不可以被预防的，在这点上笔者并无不同意见，但是，是不是所有的犯罪都是不可以被阻止的呢？人们对犯罪就无能为力了吗？诚然，犯罪是一种社会现象，它的产生与社会的经济、文化发展水平，人们的生存环境、受教育程度以及心理素质等众多因素有关，不是单凭刑罚这一种方法就可以解决的，但是刑罚在减少犯罪维护社会秩序方面所起的重要作用却是不可以否认的。而且，既然减少犯罪是一个社会综合治理工程，就需要从各个相关方面一起下手，充分发挥他们各自的作用，才能达到遏制犯罪的目标。承认刑罚在这一过程中的重要作用并不是就意味着刑罚可以消灭所有的犯罪。所以，刑罚不能也不是为了消灭犯罪才产生的，但它是针对犯罪而产生的，为了在最大限度内减少犯罪的发生。
按照我国刑法学界的通说，刑罚的目的在于预防犯罪，即一般预防与特殊预防。前者是指通过对犯罪人适用一定的刑罚而对社会上的其他人，主要是那些不稳定分子产生阻止其犯罪的作用。后者是指通过对犯罪人使用一定的刑罚使之永久或在一定时间内丧失再犯能力。③笔者认为，首先将刑罚目的概括为“一般预防”与“特殊预防”是不妥的，因为一般预防和特殊预防这两个词都来源于关于刑罚正当性的讨论，如果简单将其引入刑罚目的领域则会有混淆刑罚目的与刑罚本质的危险。即使在刑罚目的的意义上使用“预防”一词也是不够准确的。前文已经论述过，犯罪的发生是必然的，无论是刑罚还是其他的什么手段，都不可能预防犯罪的发生，所以在研究刑罚目的时不宜使用预防一词。其次，刑罚是为全社会而设，它的着眼点在于一般民众，只要大部分人都能够遵守法律的规定，就能够保证社会秩序的稳定从而实现立法者的目的。即使有一小撮人不顾法律的禁止肆意妄为，凭他们的力量也不足以颠覆整个统治基础，刑罚之所以制裁他们并不是为了教育改造他们，而是将他们作为“儆猴之鸡”，以此告诫社会民众法律不可被侵犯，否则会受到严厉的惩罚，坦白说就是把罪犯当作了防卫社会的手段。简言之，刑罚适用于罪犯并不等于刑罚的目的在于罪犯，刑罚的制定和适用就像是一部宣传片，是为了展现在社会大众面前起到警戒的作用。我们可以想象一下，如果在刑罚被制定以前，某人犯了罪，但是立法者明确的知道从此以后社会上不会再有犯罪发生，那么他就没有必要再制定刑罚，因为这次犯罪是绝无仅有的一次，它的存在对社会的影响微乎其微，甚至可以忽略不计；如果一个国家明天就要解散，那么即使今天有人犯了最严重的罪，也不必再对他发动刑罚了，因为国家即将不复存在，刑罚失去了赖以生存的载体，所要保护的对象也已消失，因此刑罚也就没有发挥作用的必要了。
有人担心将“预防犯罪”（即在最大限度内减少犯罪的发生。为了便于理解，笔者在此处仍采用通说中的称谓，但内容已不相同）作为刑罚的目的就会导致刑罚漫无边际的严厉，甚至为了威慑他人而对没有犯罪的人适用刑罚，换言之，只考虑“预防”的目的刑罚便没有上限。其实这种担心是多余的。我们在研究刑罚目的的同时是不可能脱离刑罚的本质的，目的受到本质的制约（刑罚目的与本质的关系前文已经论及）。笔者认为，刑罚的本质是报应，这便给刑罚划定了上限，即只能在罪刑相适应的范围内科处刑罚，刑罚的目的只能是在这一报应本质制约下的目的。二者相结合，不仅弥补了报应刑不能解释免除处罚、缓刑、减刑、假释制度的不足，也克服了预防刑无法适应罪刑相适应原则的缺陷。有一点需要说明的是，刑罚的目的要受到刑罚本质的制约，但并不是意味着目的沦为本质的奴隶，人们要充分利用刑罚的本质去实现刑罚的目的，也就是说“预防犯罪”是第一位的，报应是第二位的。因为，刑罚本身是一种对犯罪的恶报，“与恶行发生后期待恶报相比，人们肯定宁愿期待没有恶行。显然，恶有恶报是不得已的，而没有恶行才是最理想的状态。”④
随着人类社会的发展和文明的进步，刑罚的程度会越来越轻，非刑罚化已经成为一种趋势。刑罚目的在本质的限制下，可能使刑罚朝着时代进步的方面发展，如果有其他方法可以减少犯罪的发生，就不必一定要采取刑罚这种痛苦的方式。因此，在某种犯罪不需要处刑时，可以考虑免除处罚，在需要使用刑罚的情况下，首先要考虑刑罚目的的需要，即对社会的警戒作用，其次考虑报应的要求，以报应的标准限定刑罚的程度。
参考文献：
① 邱兴隆、许章润：《刑罚学》，中国政法大学出版社1991年版第52页。
② 田文昌：《刑罚目的论》，中国政法大学出版社1987年版第9页。
③ 高铭暄主编：《刑法学原理》第三卷，中国人民大学出版社1994年版第61－62页。
④ 张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版第286页。
On The Aim Of Penalty
Zhou Jun-ya
Abstract: When talking about the aim of penalty, many scholars think retribution and prevention as opinions on the aim of penalty. In this article, through comparison between the aim and essence of penalty, the author think retribution is the essence of penalty and maximum prevention is the aim of penalty. The aim of penalty is limited and realized by essence of penalty.
Key Words: the aim of penalty the essence of penalty prevention retribution
作者：周?娅
作者单位：西南政法大学研究生部刑法专业2000级
北京市劳动争议仲裁开庭公开审理实施办法
北京市劳动和社会保障局
北京市劳动和社会保障局关于印发《北京市劳动争议仲裁开庭公开审理实施办法》的通知
北京市劳动和社会保障局
京劳社仲发(2001)63号
通知
各区、县劳动和社会保障局：
为贯彻落实市委、市政府《关于在北京市各级行政机关进一步推行政务公开的意见》精神，促进依法行政，从严治政，维护人民群众的合法权益，强化民主监督，提高行政效能，北京市劳动争议仲裁委员会拟从今年7月1日开始，在全市劳动仲裁系统全面推行劳动争议案件的公开审理。为保证此项工作的顺利开展，现将有关问题通知如下：
一、进一步提高对劳动争议案件实行公开审理重要性的认识。劳动仲裁工作关系到用人单位和劳动者基本利益的实现，是促进企业规范劳动用工关系，保障经济建设顺利进行的关键因素之一，因而劳动仲裁案件的审理必须做到合法、公正、规范、及时、高效，要努力使劳动仲裁工作达到“公正和效率”这一最高境界。公开审理劳动争议案件是体现“公正和效率”这一主题的典型标志和有力措施，可以增强案件审理的透明度和公正性，同时在一定程度上起到宣传劳动法规政策，提高用人单位及劳动者的法律素质，减少劳动争议的作用。各单位应积极做好软、硬件的准备工作，力争按期实现公开审理。
二、各仲裁委员会应严格执行制度，规范审理程序，全面落实公开审理。认真学习并遵守《北京市劳动争议仲裁办案规范》和《北京市劳动争议仲裁开庭公开审理实施办法》，实现仲裁审理在程序上的规范性、合法性和统一性；严格执行《错案追究办法》，保证案件审理的公正性、严谨性；按照《关于公民旁听审理劳动争议案件的规定》和《关于新闻记者采访公开审理劳动争议案件的规定》，组织实施公开审理工作；依法应公开的案件一律公开审理，除涉及国家机密、企业秘密、当事人隐私的劳动争议案件，经当事人申请后可不进行公开审理外，其它劳动争议案件一律公开审理；公开审理的案件应做到先期以书面形式在仲裁部门的公告栏内公告，允许公民旁听和新闻记者采访。
三、各区县劳动仲裁委员会在推行公开审理过程中要组织好企业负责人和职工群众旁听，通过公开案件审理的全过程，加大对劳动法律法规的宣传力度，普及劳动法律知识，提高劳动关系双方当事人知法、懂法、守法、执法的自觉性，发挥劳动仲裁部门的预防功能，以期减少或避免劳动争议的发生。
四、全体仲裁员应严格要求自己，努力提高服务质量。注意加强日常业务学习，不断提高办案水平；在案件审理过程中应贯彻文明用语，对当事人耐心细致；提高仲裁文书的制作水平，仲裁文书应格式规范统一，用语简洁严谨，叙述清晰，适用法律准确；加强对案件归卷工作的管理，使其成为对审理终结的案件的真实记载，案件审理结束后，应及时将有关材料整理归卷，并交由专人保存以备查。
五、认真做好公开审理的物质准备工作。设置专门的仲裁审理庭，标识明显，桌牌齐全，制作劳动仲裁庭徽并悬挂在仲裁席背墙正中，背衬墨绿色幕布；仲裁员统一着装，仲裁服样式为深蓝色西服，可参照法院新式审判服样式。所需资金由原渠道解决。
附件：北京市劳动争议仲裁开庭公开审理实施办法
一、仲裁庭准备阶段
书记员：
1、申诉人（姓名或单位名称）诉被诉人（姓名或单位名称）（案由）争议一案，仲裁庭审理即将开始。请双方当事人及各自委托代理人按指示牌就座，旁听人员进入旁听席就座。
2、现在核查双方当事人及其他仲裁参与人到庭情况：
申诉人： 委托代理人：
被诉人： 委托代理人：
第三人： 委托代理人：
其他仲裁参与人：
3、现在宣布仲裁庭纪律。
（1）参加庭审人员必须遵守仲裁庭纪律，保持庭内安静、庄严，不许喧哗吵闹。未经仲裁庭许可，不准录音、录像、拍照及进行其它妨碍庭审的活动。如携带移动通信工具的，请予关机。
（2）当事人及代理人在陈述事实、说明理由以及辩论时，必须在首席仲裁员主持下，围绕争议要点进行。发言应实事求是，文明礼貌，不得进行人身攻击。
（3）旁听人员不得随意走动或进入审理区域，不准发言和提问。
（4）对违反仲裁庭纪律，妨碍仲裁活动的当事人或代理人，情节严重的，对申诉人按撤诉处理，对被诉人按缺席裁决处理。构成犯罪的，建议司法机关追究其法律责任。
4、报告首席仲裁员（仲裁员）仲裁庭准备工作就绪，请开庭。
如果必须到庭的当事人和其他仲裁活动参与人没有到庭，由书记员向首席仲裁员报告，首席仲裁员可于通知开庭时间的30分钟后宣布休庭。如申诉人属无正当理由拒不到庭的，本案按撤诉处理。被诉人提出反诉的，可以作缺席审理。如被诉人属无正当理由未到庭的，本案按缺席裁决处理。
二、仲裁庭庭审阶段
（首席）仲裁员：
1、北京市劳动争议仲裁委员会现在依法开庭审理申诉人（姓名或单位名称）诉被诉人（姓名或单位名称）、第三人（姓名或单位名称）（案由）劳动争议一案。
2、依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第十六条规定，本仲裁庭由北京市劳动争议仲裁委员会仲裁员＊＊＊，＊＊＊，＊＊＊组成，＊＊＊担任本案首席仲裁员，＊＊＊担任书记员负责本庭的记录。
3、核实双方当事人，第三人及其代理人的身份：申诉人、自然人的姓名，性别，出生时间，民族，住所地（查验居民身份证）；
法人或其他组织的名称，住所地，法定代表人或主要负责人的姓名，职务，（查验企业法人营业执照副本，事业单位登记证等，法定代表人或主要负责人的身份证明）；
委托代理人：
律师的姓名，工作单位，职务及代理权限（查验授权委托书，律师事务所公函，律师执照）；其他公民的姓名，性别，职业或工作单位及职务，住所地。与当事人有无近亲属关系及代理权限（查验授权委托书，居民身份证）；
被诉人：同上
委托代理人：同上
第三人：同上
委托代理人：同上
4、上述人员经本庭核实，符合法律规定，可以参加本案仲裁活动。
5、宣布当事人在庭审活动中的权利和义务
（1）当事人有提出，变更，放弃仲裁请求，反诉以及和解的权利；
（2）当事人有申请回避，提供证据，进行辩论，请求调解的权利；
（3）当事人有如实陈述事实，如实提供证据的义务；
（4）当事人有遵守仲裁庭纪律，服从仲裁庭指挥的义务；
6、询问仲裁庭参与人是否听清，对本庭组成人员是否申请回避。
申诉人（委托代理人）：是否听清，是否对本庭组成人员申请回避。
被诉人（委托代理人）：同上
第三人（委托代理人）：同上
（当事人申请回避的，首席仲裁员在问明理由后宣布休庭，并即向仲裁委员会主任或副主任汇报，仲裁委员会主任或副主任当即作出决定不同意回避申请的，首席仲裁员可在口头告之当事人后随即宣布继续开庭；仲裁委员会主任或副主任作出决定同意回避申请的，首席仲裁员可在告之当事人后宣布延期开庭审理。如当事人申请仲裁委员会主任〈担任仲裁员时〉回避的，首席仲裁员在问明理由后宣布休庭，并提交仲裁委员会决定。）
（首席）仲裁员：
1、诉人宣读申诉书
2、诉人宣读答辩书
3、第三人陈述意见
（当申诉人增加请求或被诉人在答辩时提出反诉请求且符合反诉条件的，首席仲裁员应询问其他当事人是否需要答辩期，如不需要，即可对上述请求合并审理；如需要答辩期，则可宣布休庭，但如果上述请求不影响本诉审理的，可先对本诉进行审理。）
4、仲裁员：明确本案争议的焦点在以下几个方面：1、2、3、
5、请各方当事人就本案争议的焦点如实回答本庭提出的问题（按所列提纲发问）1、2、3、
6、现在由各方当事人当庭举证和质证，请各方当事人依次出示相关证据并请各方当事人进行质证
7、顺序：申诉方出示相关证据、被诉方出示相关证据、第三方出示相关证据，同时由出示证据方说明其所出示的证据想要说明的事实。同时每出示一份证据，仲裁员分别作下列询问：各方当事人对此份证据有无异议？（按照申、被、第三人的顺序进行）
8、对所认证完毕的相关证据，由仲裁庭予以确认并当庭宣布认证结果。（有效，无效，待查）
举证：
（1、要针对与案件有直接联系的内容和范围进行
（2、应客观，真实
（3、证据的来源，形式等必须合法
（4、书证，鉴定结论勘验笔录要宣读内容，物证要当庭展示，视听资料要当庭播放
质证：
（1、应围绕本案的请求，事实及理由进行
（2、对任何一方所举证据可以互相审验，对其证明效力进行辩论和反驳
（3、经仲裁庭许可，可以向对方当事人，证人发问
在举证、质证过程中，仲裁庭可逐一或分阶段地对证据材料进行评议并认证。认证结果为：认定证据有效，认定证据无效，证据效力待查。
（4、当事人请求庭后补充证据的，仲裁庭应当根据实际情况确定补充证据的期限，并记入笔录。
9、各方当事人是否有证人出庭作证
申诉人：
被诉人：
第三人：
查验证人的身份（姓名，性别，出生时间，职业或工作单位和职务，住所地）
10、宣读证人权利义务
（依照有关法律规定，证人在作证时，应当客观公正地提供证言，如有意歪曲事实真相作伪证的，将追究法律责任；同时，证人有权拒绝回答与本案无关的提问。）
11、由仲裁员询问证人，并由各方当事人向证人提出问题
12、仲裁员依下列顺序主持仲裁庭调查：
证人作证发言（申诉方证人、被诉方证人、第三方证人）：
仲裁员询问证人：
各方当事人如有需要，可以向证人发问：
各方当事人对证人的证言有无异议：（申诉方、被诉方、第三人）
13、仲裁庭调查阶段结束
三、庭审辩论阶段
（首席）仲裁员：
1、现在进行仲裁庭辩论。辩论应当围绕本案争议焦点进行，发言时简明扼要，避免重复，并不得进行人身攻击。下面由各方当事人分别发表辩论意见。（辩论中如提出新的事实或证据，首席仲裁员则宣布恢复仲裁庭调查；如申诉人追加请求或被诉人提出反诉的，处理同前述）
2、仲裁庭辩论到此结束
四、调解，裁决阶段
（首席）仲裁员：
对本案进行小结，就双方争议焦点分清是非，明确责任（必要时可休庭合议）
1、依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，仲裁庭处理劳动争议应当本着自愿，合法的原则先行调解。请问各方当事人是否愿意调解？
申诉人：
被诉人：
第三人：
（如当事人均愿意调解，可由申诉人先提调解方案，申诉人无成熟调解方案的，也可请被诉人提出，或宣布休庭，在休庭期间，仲裁员也可分别作当事人的调解工作。）
2、如果调解成功，仲裁员当庭宣布调解书，并制做调解书当庭送达各方当事人，同时宣布闭庭。
3、如果当事人均不愿意调解或调解不成，首席仲裁员直接宣布休庭进行评议。
4、继续开庭，然后宣布裁决，如不服本裁决，当事人有权在收到裁决书之日起十五日内向北京市第＊＊＊＊法院起诉。询问各方当事人是否听清。
（今天是口头裁决，本委将在五日内将仲裁裁决书送达各方当事人。当庭不宣布裁决的，告知当事人等候通知）
5、双方当事人及代理人阅读，补正仲裁庭笔录并签字盖章。
6、北京市劳动争议仲裁委员会仲裁庭现在闭庭。如没有当庭裁决的，应为“休庭”。
五、简单劳动争议案件的处理
1、书记员：查验旁听证、采访证，核实双方当事人、第三人、委托代理人身份。
2、仲裁员：
（1）宣布（北京市＊＊＊＊＊仲裁委员会现在依法开庭审理申诉人＊＊＊诉被诉人＊＊＊、第三人＊＊＊劳动争议一案。
（2）宣布仲裁庭组成人员名单（仲裁员、书记员）
（3）双方当事人是否申请本庭组成人员回避？
仲裁庭调查：
（1）申诉人就其申诉请求是否有变更或补充？（记录）
（2）被诉人就其答辩书是否有补充？（记录）
（3）仲裁员开始当庭调查（本案争议的焦点为＊＊＊＊，请各方当事人就本案争议的焦点如实回答本庭提出的问题）
（4）举证、质证
（5）仲裁员对各方当事人所提供的证据进行评议并认证。（认定证据有效，认定证据无效，证据效力待查）
（6）仲裁庭调查结束
仲裁庭辩论：
（1）各方当事人辩论应当围绕本案争议焦点进行，发言时简明扼要，避免重复，并不得进行人身攻击。下面各方当事人分别发表辩论意见。
（2）仲裁庭辩论结束
仲裁庭调解：
（1）依照《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的规定，仲裁庭处理劳动争议应当本着自愿、合法的原则先行调解。询问各方当事人是否愿意调解？
（2）调解成功，仲裁员当庭宣布调解书，并制做调解书当庭送达各方当事人，同时宣布闭庭；
如果各方当事人均不愿意调解或调解不成，仲裁庭直接宣布闭庭，各方当事人等候裁决。
六、书记员：各方当事人及代理人阅读、补正仲裁庭笔录签字盖章。
2001年4月23日
