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建设工程当事人的减损义务及费用分担/唐湘凌

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 17:48:19  浏览:8989   来源:法律资料网
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建设工程当事人的减损义务及费用分担

济源市玉川产业集聚区管理委员会与中铁十五局集团第五工程有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案分析


一、本案要旨
本案要旨为,建设工程合同当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。
2007年8月14日,十五局五公司与孔山指挥部签订了一份建设工程施工合同,由十五局五公司承建孔山道路一期下穿侯月铁路立交桥工程,在施工过程中,十五局五公司根据设计单位变更设计通知变更了部分施工内容,工程量亦随之发生了变更。在施工过程中,由于孔山指挥部拨付工程款不及时,导致工期延误,铁路部门不给施工时间点,十五局五公司为了赶点,不影响工期,改用了商品混凝土,完成了相关施工任务,增加施工费用11.4979万元。
本案的争议焦点主要为,十五局五公司改用商品混凝土增加的费用是否应当由被告承担。
一审法院审理认为,十五局五公司改用商品混凝土是为了防止损失的进一步扩大,受益方是孔山指挥部,因此增加的费用应由孔山指挥部承担。
二审法院审理认为,由于在施工过程中,上诉人未如约支付工程进度款,从而导致工期延误。十五局五公司为赶工期而改用商品混凝土,防止了损失的进一步扩大,且上诉人由此受益。原审判决因“改用商品混凝土”而增加的费用由上诉人承担并无不当,故上诉人所称由此增加的费用应由十五局五公司自行承担的上诉理由不能成立,不予支持。

二、案件来源
洛阳铁路运输法院(2010)洛铁民初字第11号,郑州铁路运输中级法院(2011)郑铁中民终字第23号
  
三、基本案情
  一、2007年8月14日,十五局五公司与孔山指挥部签订了一份建设工程施工合同,由十五局五公司承建孔山道路一期下穿侯月铁路立交桥工程,该工程铁路中心桩号为K206+906.3、K205+973.4,合同总价为1418万元。合同实行总价承包,合同总价中包括铁路慢行影响补偿费、施工配合费、安全代管费等计45万元。合同约定孔山指挥部在合同签订后支付工程总价30%的预付款,以后按每月进度支付,在预制完毕后支付到工程总价的75%,顶进完毕后支付到95%,竣工后支付完毕;工程价款结算方式为“合同价加变更实际数量(包括实际概算遗漏部分)和现场签证根据铁路预算的工程价格结算”。十五局五公司依约组织施工,2007年11月26日完成K205+973.4立交桥边墙及顶板混凝土工程(预制),2007年12月16日完成K206+906.3立交桥南侧边墙及顶板混凝土工程(预制);2008年4月6日完成K206+906.3立交桥顶进(变更为开挖现浇)工程,2008年4月26日完成K205+973.4立交桥顶进工程;2008年9月10日,K205+973.4立交桥竣工移交验收,2008年9月20日,K206+906.3立交桥竣工移交验收。在施工过程中,十五局五公司根据设计单位变更设计通知变更了部分施工内容,其中K206+906.3立交桥货场部分向北延长10米,货场部分立交桥施工方式由原设计的顶进方式改为开挖现浇方式,工程量亦随之发生了变更。2008年10月3日,铁道部下发铁建设[2008]182号《关于调整2008年度铁路建设项目材料价差的指导意见》,对调整2008年度铁路建设项目材料差价提出指导意见,规定不再进行材料价差调整的范围限于2007年底前已完成竣工结算的建设项目。经郑州市中豫建设工程造价咨询有限公司鉴定,十五局五公司完成的工程量价款计1665.2072万元,扣除铁路代管费、运输干扰补偿费45万元后,应结算金额为1620.2072万元。截止2009年5月12日,孔山指挥部支付工程款总计1 273万元,余款347.2072万元至今未付。
  二、在施工过程中,十五局五公司结合实际情况提出了将箱涵顶进架空挖孔桩由原图纸中的方桩改为圆桩的施工方案,并提交了实验数据和可行性报告。该施工方案经铁路相关部门及设计单位、监理单位批准后付诸实施,为作为业主的被告节约费用30.6245万元。
  三、在施工过程中,由于孔山指挥部拨付工程款不及时,导致工期延误,铁路部门不给施工时间点,十五局五公司为了赶点,不影响工期,改用了商品混凝土,完成了相关施工任务,增加施工费用11.4979万元。
  四、2007年9月11日,被告玉川管委会未经十五局五公司同意,向铁路部门缴纳了包括十五局五公司承包施工的两座立交桥在内的施工代管费及运输干扰补偿费计90万元。
  五、在施工过程中,十五局五公司为施工需要,于2007年10月25日和郑州九泰工贸有限公司(以下简称九泰公司)签订了一份买卖合同,向九泰公司购买钢材,并约定了结算方式、期限和违约责任。因孔山指挥部未按约定期限支付工程款,导致十五局五公司未能及时向九泰公司结清货款,九泰公司将十五局五公司诉至法院,该案经郑州铁路运输法院调解解决,十五局五公司因未及时结清货款,依据买卖合同中关于“延期付款每月每吨增加100元”的约定向九泰公司增加支付货款49.56313万元,支付违约金24.438495万元,总计74.001625万元。十五局五公司已向九泰公司履行完毕。
  六、玉川管委会系孔山指挥部演变而来,工程施工期间名称为济源市孔山工业集聚区管理委员会,孔山指挥部以济源市孔山工业集聚区管理委员会名义向十五局五公司支付工程款。

四、法院审理  
原审认为,十五局五公司与孔山指挥部签订的建设工程施工合同是双方当事人真实意思表示,不违反法律规定,属有效合同。双方当事人均应全面履行合同确定的义务。被告孔山指挥部未按合同约定及时支付工程款,应当承担相应的违约责任。一、关于施工过程中箱涵顶进架空挖孔桩、方桩改为圆桩的优化方案节约的费用应当由谁受益问题。原审认为,十五局五公司在施工中根据自身技术能力及经验提出的施工方案是一种合理化建议,也是值得鼓励和提倡的行为,该施工方案的实施为孔山指挥部节约了建设成本30.6245万元,依据公平原则,双方应当平等共享收益。二、关于十五局五公司改用商品混凝土增加的费用是否应当由被告承担问题。原审认为,十五局五公司改用商品混凝土是为了防止损失的进一步扩大,受益方是孔山指挥部,因此增加的费用应由孔山指挥部承担。三、关于十五局五公司应当承担的铁路代管费及运输干扰补偿费数额问题。原审认为,虽然双方所签订的工程施工合同约定,十五局五公司应承担包括该笔费用在内的一切与本工程有关的费用,但工程概算文件已明确说明十五局五公司承担该笔费用的金额是45万元,概算文件作为工程施工合同的组成部分对双方均有约束力,孔山指挥部要求十五局五公司承担该笔费用数额超出45万元部分,不予支持。四、关于被告是否应赔偿因十五局五公司对他人违约造成的实际损失问题。原审认为,十五局五公司为本工程施工需要从九泰公司购买钢材,由于孔山指挥部未及时支付工程款,导致十五局五公司对九泰公司违约,造成十五局五公司增加支付74.001625万元,该损失属于因孔山指挥部违约造成的实际损失,应由孔山指挥部予以赔偿。十五局五公司主张的91.2万元损失金额中超出部分证据不足,不予支持。
  综上,孔山指挥部拖欠的工程款数额计374.01735万元(347.2072+30.6245÷2+11.4979)。因孔山指挥部系临时性机构,其名称已演变为玉川管委会,故孔山指挥部在本案中所负的责任依法应由玉川管委会承担。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定,判决:一、被告济源市玉川产业集聚区管理委员会自本判决生效之日起十日内向原告中铁十五局集团第五工程有限公司支付工程款374.01735万元及利息(自2009年5月13日起按中国人民银行同期贷款利率计付至本判决生效之日止);二、被告济源市玉川产业集聚区管理委员会自本判决生效之日起十日内向原告中铁十五局集团第五工程有限公司赔偿损失74.001625万元。案件受理费55478元,原告中铁十五局集团第五工程有限公司承担15 644元,被告济源市玉川产业集聚区管理委员会承担39 834元;鉴定费110000元由被告济源市玉川产业集聚区管理委员会承担。
  二审法院认为,十五局五公司与孔山指挥部签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示,合法有效,双方当事人均应全面履行合同确定的义务。孔山指挥部拖欠工程款,应承担相应的违约责任。针对本案争议的焦点,本院评判如下:
  关于争议焦点一,由于本案所涉合同为总价承包合同,双方约定的工程款结算方式为“按照合同价加变更实际数量和现场签证根据铁路预算的工程价格结算”,且本案所涉工程量已经合法鉴定机构进行鉴定并出具了有效的鉴定结论,一审采信该鉴定结论并无不当,故上诉人所称“原审认定的施工量有误,对于在实际施工中未施工或不存在的工程量,应当予以减除”的上诉理由不能成立,不予支持。
  关于争议焦点二,因“箱涵顶进架空挖孔桩、方桩改为圆桩”的施工方案系由十五局五公司在施工中提出并提交了实验数据和可行性报告,该方案应认定为十五局五公司根据自身技术能力及经验提出的一种合理化建议,原审认定由此节约的费用依公平原则由双方平等共享并无不当,故上诉人所称的“‘箱涵顶进架空挖孔桩、方桩改为圆桩’相差的费用依公平原则分配没有法律依据,施工方式变更所产生的收益应属于上诉人所有”的上诉理由不能成立,不予支持。
  关于争议焦点三,由于在施工过程中,上诉人未如约支付工程进度款,从而导致工期延误。十五局五公司为赶工期而改用商品混凝土,防止了损失的进一步扩大,且上诉人由此受益。原审判决因“改用商品混凝土”而增加的费用由上诉人承担并无不当,故上诉人所称由此增加的费用应由十五局五公司自行承担的上诉理由不能成立,不予支持。
  关于争议焦点四,因本案所涉工程概算文件已明确说明十五局五公司承担“铁路代管费及运输干扰补偿费”的金额是45万元,概算文件作为双方工程施工合同的有效组成部分,对双方均有约束力。对上诉人单方决定超额缴纳部分,原审认定应由其自行承担并无不当,故上诉人所称“原审认定上诉人支付的‘铁路代管费及运输干扰补偿费’超出合同约定部分由上诉人承担没有法律依据,上诉人支付的该笔费用虽超出概算,但依双方约定,超出部分属于与本工程有关费用,应由被上诉人承担”的上诉理由不能成立,不予支持。
  关于争议焦点五,本案中,上诉人未按合同约定及时支付工程款,属违约在先;且在被上诉人十五局五公司多次函告催要的情况下,仍拖延支付。十五局五公司是为本案工程需要从九泰公司购买钢材,因不能及时付款而承担违约责任74.001625万元,该损失应认定为系因上诉人违约而造成的实际损失。原审判决由上诉人承担该项损失并支付所欠工程款利息并无不当。上诉人称其不应承担该项损失和工程款利息的上诉理由不能成立,本院不予支持。
  综上,上诉人的上诉理由均不能成立。原审认定事实清楚,适用法律正确,判决结果适当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  本判决为终审判决。

五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国合同法》
第一百零七条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
  第一百零九条 当事人一方未支付价款或者报酬的,对方可以要求其支付价款或者报酬。
第一百一十三条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
第一百一十九条 当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。
  当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。


(本文为原创作品,未经作者书面授权,禁止转载)

编者注:本文摘自北京建设工程与房地产专业律师唐湘凌编著的《中国建设工程施工合同纠纷案例百案评析》。唐湘凌毕业于中国人民大学,法学硕士,从事法律职业十余年。其北京建设工程与房地产专业律师团队处理过大量涉及工程建设、房地产的法律事务,在该领域有丰富经验,欢迎委托处理该领域的法律事务(地址:北京市朝阳区东三环北路38号北京国际中心;电话:186-0190-0636,邮箱:lawyernew@163.com)。
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不作为故意杀人罪的认定

刘君

内容提要 故意杀人罪在绝大多数情况下是以作为形式出现的,但生活中以不作为方式构成的故意杀人罪也不鲜见。作为一种不纯正不作为犯罪,无论是在理论上,还是在实践中,认定起来都是一个难点。本文着重对三种不同形式的不作为故意杀人罪的认定进行探讨。
关键词:刑法 不作为故意杀人罪 因果关系 义务来源

犯罪是危害社会、应受刑罚惩罚的行为,犯罪行为可分为作为与不作为两种基本形式。所谓作为,是指积极地实施某种动作而危害社会的行为。不作为就是指消极地不履行某种义务所要求的动作而危害社会的行为。
不作为犯罪则是指以不作为形式实现的犯罪,即负有特定法律义务(不仅仅是法律明文规定的义务)能够履行该义务而不履行,因而危害社会依法应当受到刑罚处罚的行为。①不作为犯罪又有纯正不作为犯罪和不纯正不作为犯罪之分。前者是指刑法明文规定的只能以不作为形式实施的犯罪,《刑法》261条规定的遗弃罪。后者指刑法规定的既可以由作为形式实施又可以由不作为形式实施的犯罪,如放火罪、爆炸罪和本文将着重探讨的故意杀人罪等。为了使文章更显条理性,本文在分析不作为故意杀人罪时的先后顺序为先阐述不作为故意杀人罪的成立条件,紧接着论述不作为故意杀人罪中行为人作为义务的来源,最后重点对三种形式的不作为故意杀人罪的认定作详细分析、论述。
一、不作为故意杀人罪的成立条件
不作为故意杀人罪就是以不作为形式实施的侵害他人生命权利的犯罪。除了应当具备一般犯罪构成的四个要件外,其构成还须具备以下特殊条件:
(一) 行为人负有阻止他人死亡的作为义务
行为人有阻止他为死亡的作为义务是不作为故意杀人罪的核心,反映了此种犯罪之基本犯罪事实和构成要素的本质特征。如果行为人对他人无任何阻止其死亡的法律义务(非道德义务),则其就根本不具备成为不作为故意杀人罪的犯罪主体资格。
(二)行为人有履行义务的可能性
行为人有履行义务的可能性,即行为人有防止他人死亡结果发生的能力。判断行为人有无履行义务的可能性,必须结合行为当时的客观环境,以行为人本人的能力为依据。
(三)不作为行为与他人死亡之间具有刑法上的因果关系
行为人消极地不进行某种义务所要求的动作而发生了他人死亡的结果,这种死亡结果是行为人的不作为造成的,不作为与他人死亡结果之间具有刑法上的因果关系。应该说不作为故意杀人罪中的因果关系的认定是一个十分复杂的问题,近有学者提出“以条件关系和相当关系作为不作为犯罪因果关系的判断标准或作为犯罪客观的归责,是理所当然的”,②笔者同意。在不作为故意杀人罪中,条件关系即如果行为人为一定行为则损害结果就不会发生,那么行为人的不作为与损害结果之间具备条件关系,如果行为人为一定行为,损害结果仍会发生,则认为无条件关系。在已经具备条件关系下,还要运用相当关系进行判断,即行为人的不作为行为通常是否会引起损害结果的发生,亦可以说有此不作为,发生他人死亡结果的概率有多大。这一概率的判断应当以行为人自身的职业、文化程度、社会经验及周围环境等综合加以分析。如某甲带邻家小孩儿外出游玩,小孩儿不慎掉入路旁小河中,某甲擅于游泳但其也明知小孩儿水性极好便未予救助,不料上游水库违反常规放水,将小孩儿冲走致使其溺水死亡。此例中如小孩儿掉入水后,某甲即拉其上水,则无论后来有何变化,小孩儿均不会死亡,因此,某甲的不作为与小孩儿之死有无前者即无后者的条件关系,但是,是否在小孩儿水性极好且水库一般不会反常放水的情况下某甲的不作为也会导致小孩儿溺水死亡呢?答案是否定的!因此某甲的不作为与小孩儿之死并无相当关系,对某甲的不作为不可归责。在认定因果关系时只有条件关系与相当关系同时具备时才能认为行为人的不作为与他人死亡结果之间具有因果关系。
二、不作为故意杀人罪的义务来源
行为人有阻止他人死亡的作为义务,但是该作为义务来源于何处呢?笔者认为,作为不作为犯罪的一种形式,不作为故意杀人罪中的义务来源与不作为犯罪的义务来源是一致的。我国刑法学界对不作为犯罪的义务来源历来存在着诸多不同的见解,具有代表性的主要有以下几种:1、三来源说。认为不作为犯罪的义务来源有:a、法律上明文规定的义务;b、职务或业务上要求履行的义务;c、由行为人先行行为引起的义务。③2、四来源说。认为不作为犯罪的义务来源有:a、法律明文规定的义务;b、职务或业务上要求的义务;c法律行为引起的义务;d、由行为人先行行为引起的义务。④3、五来源说。认为不作为犯罪的义务来源有:a、法律明文规定的义务;b、职务或业务上要求的义务;c、自愿承担的某种特定义务;d、行为人先行行为引起的义务;e、在特殊场合下,公共秩序与社会公德要求履行的义务。⑤笔者认为,无论是法律行为引起的义务,还是行为人自愿承担的义务,行为人都必然要先实施一个法律行为或自愿承担行为,而后才会引起某种义务。故此二者完全可以归结为先行行为引起的义务中,实无单列的必要。而将“公共秩序和社会公德要求履行的义务”视为作为义务,势必无限制地扩大不作为犯罪的范围,易与罪刑法定主义相悖,且这种义务是一般社会公德义务,违反此种义务固然应受道德遣责,但却不应由行为人承担法律责任乃至刑事责任。
经过分析,可见上述义务来源说中的三来源说是正确的,也符合司法实践的需要。但对于这三个义务来源如何正确、合理地界定又存在一些疑难。对此,笔者认为:1、法律明文规定的义务。笔者同我国现今多数学者意见一致,即法律明文规定的义务并不限于刑法的明文规定,也包括民法、婚姻法、行政法规等非刑事法律明文规定,但要注意的是,并非违反非刑事法律明文规定的义务都能构成不作为犯罪的义务来源尤其是不作为故意杀人罪的义务来源,只有那些经过刑法认可或要求的,才能视为是不作为故意杀人罪中行为人所负的作为义务的来源。2、职务或业务上要求的义务。担任某种职务或从事某种业务的人,其职务本身或业务的性质就会决定他负有某种特定的义务 ,如医生对患者的救助义务。3、先前行为引起的义务。这主要是指由于行为人先前实施的某一行为,从而使行法律所保护的某种权利处于危险状态,而产生的防止危害死亡结果发生的作为义务。
三、三种形式的不作为故意杀人罪的认定
由于我国刑法对不纯正不作为犯罪未有一般性的规定,因而许多不作为犯罪包括不作为故意杀人罪,在司法实践的认定中往往被忽视,这一问题的解决,有待于立法进一步完善和刑法理论对有关问题进行更深入的探讨。下面,笔者试对不作为故意杀人罪中的几个问题略作分析:
(一)如何认定违反法律明文规定义务的不作为故意杀人罪
对于违反法律明文规定的义务而构成的不作为故意杀人罪,理论界与实务界中争议最大的莫过于是违反我国《婚姻法》第20条第1款“夫妻间有相互扶养的义务”这一明文规定时是否可以构成故意杀人罪?本文也正试图对此加以探讨。试举一案例:夫妻A、B,二人长期感情不和,一日B对A说:“我不想活了”。A说:“随你便,死了更好”。B一气之下跳入自家养鱼池塘中,A虽深谙水性且明知B不识水性却视而不见,扬长而去,B溺水死亡。本案中,A是否构成故意杀人罪呢?笔者对此持肯定态度。但本案中有些问题是值得研究的。
一、 A是否有法律明文规定的作为义务呢?
我国《婚姻法》第20条第1款:“夫妻间有相互扶养的义务”。这一规定应当是夫妻间在对方发生危险时所负作为义务的来源。但学界对此却有两种不同观点:一是认为我国《婚姻法》明文规定夫妻间有扶养的义务是限于物质上的共享和精神上的抚慰。⑥另一种则认为我国婚姻法明文规定夫妻间有相互扶养的义务,但是并未规定有相互救助的义务。⑦笔者认为这两种观点均值得商榷,首先,依《现代汉语词典》对“扶养”这一词条的解释就是“养活”,显然“养”是手段,“活”是目的。至于怎能么“养”,如何“养”用什么形式去“养”,则无限制也没有必要限制。尽管生活中物质共享与精神抚慰是最常用的扶养形式,但是最常用的绝不是惟一的,也不是排他的。因此,不应对“扶养”作限制解释将它局限于“物质上的共享和精神上的抚慰”。第二种观点实际上是说扶养不是救助或救助乃扶养形式之外,似有形而上学之嫌,对于成文法中某一词项的理解不可能是孤立地、绝对地仅就该词本身加以理解,而应当通过词语本身结合立法原意深究其终极目的,如前所述,扶养就是养活,当然要以被扶养者生命存在为前提,如果连被扶养者生命都不保护,就根本谈不上扶养义务了。扶养包括救助,如果一味简单地就词论词,那么法律将无从适用,如“打死人”是“打死”不是“杀”,是否不追究刑事责任呢?
二、该“扶养义务”是否已为刑法所认可?
正如前文所述,违反非刑事法律明文规定的义务并非当然的构成不作为故意杀人罪,而是要该义务为刑法所认可或要求,否则的话也只能要求当事人承担其他责任而非刑事责任。那么,我国《婚姻法》21条的规定是否已为我国《刑法》所认可或要求呢?《刑法》261条:“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人负有扶养义务而拒绝扶养,情节恶劣的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。作为不作为犯罪的典型,遗弃罪中谁对谁应进行扶养,即谁有扶养义务,当然是来源于《婚姻法》20条(夫妻间有相互扶养的义务)和21条(父母子女间有相互抚养、赡养的义务)。由此可见,我国刑法对婚姻法中的扶养义务是认可或要求了的。但有学者指出:此扶养义务仅仅是在《刑法》261条中得到认可,而不及于其他罪名。笔者认为这种观点有失偏颇。首先,得到刑法的认可绝不能等同于必须在刑法条文中有文字表述,作为简单罪状的故意杀人罪并没有具体描述犯罪特征,仅从“故意杀人的”这五个字中是无法得到该罪的种种表现形式的,甚至连其是否存在不作为形式都无从肯定。但理论界与实务界对不作为故意杀人罪的存在是一致同意的。可见,对某一法律条文绝不能停留在其表面文字的简单、机械地理解上。刑法分则是一个整体,既然扶养义务在遗弃罪中得到了认可,而遗弃罪是刑法规定的犯罪,那么就应当能够推出扶养义务在刑法规定的犯罪中得到认可的结论。在不同的犯罪侵犯同一客体(公民人身权利)的情况下,不应机械、教条地理解、适用法律。
其次,单纯地认为“扶养义务”为刑法261条所单独认可,就势必得出在侵犯同一客体的不同罪名中,相同的法定义务在刑法此条文中得到了认可,而在刑法彼条文中又没有得到认可,使得刑法对犯罪的界定失去了同一性和完整性。
最后,作为同样是未尽扶养义务的两个犯罪中,一般侵犯公民人身权利的遗弃罪应当追究刑事责任,而严重侵犯公民人身权利的故意杀人罪却不能被追究刑事责任,有悖于罪、责、刑相适应的刑法基本原则。
综上,笔者认为所举案例中A的行为完全过程符合不作为故意杀人罪的成立条件。1、A在其妻跳入池塘后有救助其生命的作为义务。2、A有能力实施救助行为而未实施。3、A的不作为合乎规律地导致了其妻的死亡结果的发生,A之不作为与B之死亡具备刑法上的因果关系。
(二)如何认定违反职务、业务上的要求构成的不作为故意杀人罪
从事某项工作的人,其职务或业务本身就要求他负有某种特定的义务。这种特定义务不同于前述的法定义务,前者是以某种特定身份为前提,不论行为人从事什么工作、担任何种职务,只要他具有该种身份就必须履行特定义务,如夫妻间的扶养义务。而后者是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提,它是由有关法规、规章制度和管理制度加以明确的,行为人在执行职务或从事业务时必须履行自己的义务。一个被教科书作为典型例子的案件是:某市幼儿园保育员王某(女,30岁)于某日下午带领14名儿童外出游玩,途中幼女李某(女,约3岁)失足堕入路旁粪池,王见状只向农民高声呼救,不肯跳入粪池救人。此时,一中学生刘某(男,17岁)路过此地,闻声即跑到粪池观看,并同王某在附近农田内拔得小竹竿一根,经探测得知粪水约有80公分(半人)深,但王、刘二人均不肯下粪池救人,只共同高呼求救,等农民张某赶来跳下粪池救人,幼儿李某已溺死。保育员王某因其职务上的要求而负有保护幼儿安全的作为义务,能抢救幼儿李某而不予抢救,致李某溺死,王某构成不作为的故意杀人罪。⑧但是,由于不作为犯罪是一个十分复杂的问题,司法实践中认定不作为故意杀人罪还存在许多疑难问题。笔者认为实践中在认定违反职务、业务的要求构成的不作为故意杀人罪时应注意以下几点:
一是要注意义务的对象,犯罪作为对公民的行为的一种最为严厉的评价,不应当允许其设定过于宽泛的构成条件,否则就会使任何一公民随时面临犯罪的危险。作为义务的对象必须严格限定在行为人职务或业务的范围内所指向的特定的对象,而不是职务或业务范围内所产生的广义上的所有对象,所举案例中王某如是发现其所带领的14名儿童以外的另一幼女掉入粪池中而拒绝救助,因为该幼女并非其职务所指向的对象,而只是这一职务所产生的广义上的对象,所以她对该幼女便无作为义务,当然也就不会构成不作为故意杀人罪。
二是要注意义务的时限,必须是在行为人执行职务或从事业务之时,一般是指工作时间(特殊情况下,如加班、受单位指派业余时间从事工作亦应认为是执行职务或从事业务),因为“职务”、“业务”存在的前提就是工作中,工作之外当然无职务、业务可言,自然无作为义务存在的余地,也就不可能构成不作为故意杀人罪。例如某保育员是在下班后看到其所看护的幼儿掉入粪池内而拒绝施救,这种行为便与普通过路人不实施救助一样,仅具有道德上的否定评价,而无刑事责任可追究。
三是对于职务或业务上要求的义务,原则上应当限于有职责守则条例等明文规定的内容,我国目前部门、行业职责规范化管理尚不健全,因而对于本行业公认的职务、业务上要求的义务就不应当以本单位、本行业未作明确规定为由加以否认。还以保育员为例,保育员有保护幼儿生命健康的义务乃该行业所公认,实践中就不能因为个别幼儿园的制度规范中未对其加以明确要求而否认该项义务。
(三)如何认定违反先行行为引起的义务构成的不作为故意杀人罪
行为人由于自己的行为给法律保护的利益造成一定的危险,他就产生了采取积极的行动防止危害结果发生的作为义务。就故意杀人罪而言,如果行为人因先前的行为给他人的生命安全造成危险,而行为人对此具有认识能力,有条件采取积极措施防止他人死亡结果的发生却放任不管,最终致人死亡,则行为人就构成了基于先行行为的不作为故意杀人罪。笔者以为此种形式的不作为故意杀人罪须有以下两个特殊条件:1、先行行为具有使他人死亡结果发生的现实危险性,即先行行为具有造成他人死亡的确定性和紧迫性,如果没有其他因素的介入,死亡结果必然发生。2、先行行为有使他人死亡结果发生的直接性,即他人死亡与是行为人未履行先行行为这一义务所直接造成成的。有学者认为“先行行为必须是在客观上违反义务的,具有违法性,但不必是有责的”,并将其作为第三个特殊条件,论者认为一个合法的先行行为即使产生某种危险,也不构成犯罪,比如甲持刀杀乙,乙为保护自己的生命,反而将甲砍成重伤,乙眼见甲流血不止,但不予送医院进行救治。这种情况下,乙的行为系正当防卫,是法律赋予的权利行使行为,是合法的,乙的正当防卫行为并不引起其作为(积极救治)的义务,尽管其行为包含着甲死亡的现实危险性。⑨笔者以为本案中乙的行为所以不构成犯罪并非因为他的先行行为合法,也非他的先行行为不引起作为义务,而是因为他的不作为行为乃是《刑法》20条3款规定的当然免责行为,即他的不作为行为是阻却犯罪成立的,先行行为与不作为之行为是两个彼此独立的行为乃是正确认识此问题的关键所在。如案例:在寒冬的傍晚,甲、乙两人在人烟稀少的山路上因琐事发生争吵,甲拾起地上一木棍打向乙的手臂,并扬言要打死他,乙在防卫躲闪过程中踹中甲的脚踝,使其摔倒并致其踝骨扭伤无法站立行走,甲遂停止攻击行为并哀求乙助其脱离险境,乙则扬长而去,甲终因天气寒冷加之行走不便无法回家而被冻死。若依上述学说,乙之行为并未超过防卫的必要限度,完全是合法行为亦不应引起作为义务,是否无刑事责任可追究呢?笔者认为答案是否定的,结合本案的客观环境分析,乙的行为完全已致甲的生命处于现实危险之中,此时乙必然由先前行为产生了帮助甲脱离险境的义务,乙未履行此义务,且此不作为行为不符合《刑法》20条3款所列阻却犯罪事由之行为,所以本案中乙的行为是构成不作为故意杀人罪的,可见,对先行行为不应过分强调行为的性质(合法与否)。
司法实践中,由先行行为引起而构成的不作为故意杀人案件中,比较常见、典型多发的一类案件当属行为人交通肇事后逃逸致人死亡的案件,因而,正确认识此类案件的特征,做到定性准确、量刑适当就具有重大的理论意义和实践价值。先行行为包括违法行为,理论界对此无争议,但是否包括犯罪行为则有不同观点,有学者认为行为人实施犯罪行为后,有义务承担刑事责任,但没有义务防止危害后果的发生,如果行为人自动防止危害结果发生,则是减免刑罚的理由;如果行为人没有防止危害结果的发生,则负既遂罪的刑事责任;如果行为人没有防止更严重的结果发生,则负结果加重犯的刑事责任。如果认为先行行为包括犯罪行为则会使绝大多数一罪变为数罪,是不合适的。⑩笔者认为此种观点似有不妥之处,先行行为包括犯罪行为当然不是说任何先前的犯罪行为都会引起其作为的义务,而是要这种先前的犯罪行为必须具有危害结果发生的现实危险时,才有作为义务的问题,也就是说它要受到前述第一个特殊条件的制约。此外,笔者认为,作为先前行为,它只能是积极的作为而不可能是消极的不作为,因为作为与不作为是相互对立的,不作为不可能再次引起不作为,既然如此,则可认为当事人存在有两个行为,一个作为,一个不作为,在刑法没有特别规定情况下(如吸收犯、结果加重犯等),让两个行为行到不同的评价并无不合适之处。综上,笔者以为交通肇事逃逸致人死亡的情况下,只要逃逸行为本身使得受害人生命处于现实危险当中(前述第一个条件),并且行为人有能力救助而不予救助致人死亡就应当追究行为人不作为故意杀人罪的刑事责任。但是依照我国现行《刑法》133条规定,因逃逸致人死亡的,仍然只定交通肇事罪一罪,那么按照罪刑法定的要求,实践中对此类行为就不能再定故意杀人罪实施并罚。《最高人民法院关于审理交通肇事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条:“行为人在交通肇事逃逸后为逃避法律追究,将被害人带离现场后隐藏或者遗弃,致使被害人无法得到救助而死亡或者严重残疾的,应当分别依照刑法232条、第234条第二款的规定,以故意杀人罪或者故意伤害罪定罪处罚”。可以说这是由司法解释所规定的由先行行为引起的义务的不作为故意杀人罪,不过依照此解释,实质上先行行为并非是交通肇事行为,面是“隐藏或遗弃”这一行为,也就是如果行为人肇事后只要不将伤者带离现场后遗弃或隐藏,他就不可能构成故意杀人罪。实际上仍未对肇事行为本身予以评价。笔者认为现行《刑法》对于交通肇事逃逸致人死亡的处罚规定似有放纵犯罪之嫌,建议在修正刑法时应对133条予以修正,做到罪、责、刑相适应。
四、结语
本文所着重探讨的三种形式的不作为故意杀人罪的认定问题,至今在理论界还没有取得共识,司法实践中各地也是作法不一,但是不作为故意杀人罪的社会危害性、应受刑罚惩罚性是不容置疑的。本文谨以“不作为故意杀人罪的认定”为题作以上粗浅的论述,不当之处还望多多指教。
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① 参见中国人民大学法学院专业组编《刑事法专论》(上),中国方正出版社,1998年版,第740页。
② 广东非凡精诚律师事务所主编《活的法律》,商务印书馆,2001年版,第138页。
③ 左振声主编《杀人犯罪的定罪与量刑》,人民法院出版社,2000年版,第101页。
④ 高铭暄主编《新编中国刑法学》,中国人民大学出版社,1998年版,第118—119页。
⑤ 刘家琛主编《新刑法新问题新罪名通释》,人民法院出版社,1998年版,第78—80页。
⑥ 陈兴良主编《刑事法判解》,法律出版社,2001年版,第57页。
⑦ 赵秉志主编《中国刑法案例与学理研究》分则篇(三),法律出版社,2001年版,第42页。

海南省耕地占用税征收实施办法

海南省政府


海南省耕地占用税征收实施办法
海南省政府


办法
第一条 为了严格控制占用耕地建房和从事其他非农业建设,合理利用土地资源,保护耕地,根据《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》规定,结合我省实际情况,特制定本办法。
第二条 本办法所称耕地是指用于种植农作物的土地(包括菜地、园地)。
占用鱼塘以及已开发从事种植、养殖的滩涂、草场、水面、林地、以及前三年内曾用于种植农作物的土地从事非农业建设的、视为占用耕地。
第三条 占用耕地建房或者从事其他非农业建设的单位和个人,都是耕地占用税的纳税义务人(以下简称纳税人),应当按照《中华人民共和国耕地占用税暂行条例》和本办法的规定,缴纳耕地占用税。
第四条 耕地占用税以纳税人实际占用的耕地面积计算征税,按照规定税额一次性征收。
对未经批准占用耕地的,超过批准面积占用耕地的以及批准占用非耕地而占用耕地的,经税务行政主管部门核实后,按照其实际占用面积计算征税,并由土地管理部门按有关规定处理。
第五条 耕地占用税的税额规定如下:
(一)以市、县(含自治县,下同)为单位,按一九八八年末国家统计部门统计的总人口和耕地的总面积计算,人均耕地零点五亩以下(含零点五亩)的,每平方米为四元至十元;
(二)人均耕地零点五亩至零点八亩(含零点八亩)的,每平方米为三元至八元;
(三)人均耕地零点八亩至一亩(含一亩)的,每平方米为二元至六元;
(四)人均耕地一亩以上的,每平方米为一元至四元。
农村居民、国营农场(含市、县管的农、林、牧场)作业区以下的农业工人,在当地规定的建房标准以内占用耕地建住宅的,按上述规定税额减半征收。
人均耕地特别少的地区、经济技术开发区、城市(含县城及其郊区),适用税额可适当提高,但最高不得超过上述规定税额的百分之五十。提高的具体比例,由市、县人民政府核定。
各乡镇适用税额由市、县人民政府在上述规定的税额范围内具体核定。
国营农场(含市、县管的农、林、牧场)场部的适用税额标准,按所在乡、镇的税额标准执行。
第六条 依法出让使用权的国有土地和集体所有的土地,其耕地占用税,由受让者缴纳。
第七条 纳税人必须在获得批准占用耕地之日起三十日内缴纳耕地占用税。逾期不纳税的,从滞纳之日起,按日加收应纳税款千分之五的滞纳金。
第八条 纳税人按有关规定退还耕地的,已纳税款不予退还。
第九条 属于下列经过批准征用耕地的,免征用地单位的耕地占用税:
(一)部队军事设施用地;
(二)铁路线路、飞机场跑道和停机坪用地;
(三)炸药库用地;
(四)学校、幼儿园、敬老院、医院用地。
第十条 农村革命烈士家属、革命残废军人、鳏寡孤独者以及革命老根据地、少数民族聚居地区和边远贫困山区生活困难的农户,在规定用地标准以内新建住宅纳税,确有困难的,由纳税人提出申请,经所在地乡、镇人民政府审核,报经县级人民政府批准后,可予减、免。
第十一条 耕地占用税由税务机关负责征收。土地管理部门在批准用地单位、个人占用耕地时,应当同时将批准用地文件抄送同级税务机关。获准征用或者占用耕地的单位和个人,应当持县级以上(含县级)土地管理部门的批准文件向税务机关申报纳税。
第十二条 对获准占用耕地超过两年不使用的单位和个人,按规定税额加征不超过两倍的耕地占用税。
第十三条 纳税人同税务机关在纳税或者违章处理事项上发生争议时,必须首先按照税务机关的决定缴纳税款和滞纳金,然后在十日内向上级税务机关申请复议,上级税务机关应当在接到申诉人的申请之日起三十日内作出复议决定。申诉人对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日
起三十日内向人民法院起诉。
第十四条 本办法的规定不适用于外商投资企业。
第十五条 本办法由省税务行政主管部门负责解释。
第十六条 本办法自发布之日起施行。



1990年5月16日