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政府采购如何应对信息化的挑战/谷辽海

作者:法律资料网 时间:2024-07-07 21:35:59  浏览:8701   来源:法律资料网
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政府采购如何应对信息化的挑战
-----全国政府采购论文评析(四)

来源于:
http://www.liaohai.com.cn
北京市辽海律师事务

最近10年,计算机网络迅猛发展,日益改变着人们工作和生活的许多方式。随之而来,不论是国外还是国内,传统的法律制度也在不断地面临着各种挑战。记得1996年,联合国国际贸易法委员会通过的《电子商务示范法》第5条规定:不得仅仅以某项信息采用数据电文形式为理由而否定其法律效力、有效性和可执行性。美国政府1998年11月颁布法令,从1999年开始,互联网正式进入美国政府采购交易市场,政府采购工程、货物和服务统一在网上进行。同一年,我国也通过立法的形式第一次将电子交易的合法性载入合同法中。然而遗憾的是,我国1999年和2002年先后出台的《招标投标法》、《政府采购法》均没有确认电子交易的法律效力。尽管如此,从1999年开始到今天,我国许多省市已经先后开始在互联网上进行政府采购,发布采购信息、招标或其它交易方式的采购公告、网上中标或成交信息披露等。然而普遍存在的问题是,政府采购信息化建设的重要性及其规范性还未能为大家所正确认识和广泛接受,尤其是我国的公共权力部门。基于此,《谈政府采购信息化建设》(以下简称《信息化建设》)一文,认真地分析、介绍了信息化建设在政府采购中的意义和作用,较为全面地解说、剖析了我国政府采购信息化建设的现状。在此基础上,《信息化建设》一文的作者提出了政府采购信息化建设的5条富有独创性的思路,并对每条思路的可操作性分别进行了剖释。就作者的这些思路和构想,笔者班门弄斧,简单地进行一下评析。
一、树立相关主体对于新制度的正确认识
信息化建设作为一项亟待建立的新制度,其在实践中的推行和实施,首先需要让大家认识到这种制度所具有的科学、合理、规范、效率,然后才能得以执行并推广应用。为此,《信息化建设》一文认为,第一步是应该提高政府采购监管部门、采购人、政府采购中心对政府采购信息化建设工作的认识。为树立这种认识,作者认为,各相关单位之间应相互配合、相互协调、共同完成。一方面要加大对政府采购信息化建设工作的宣传力度;另一方面要努力提高政府采购从业者的信息化操作技能,培育一批既熟悉现代化信息技术又熟练掌握政府采购操作规程的复合型人才。
对于作者的第一点构想,我认为看似简单,但确是非常重要。政府采购信息化建设制度,只有政府采购活动中每一主体都认识到重要性及其意义并共同付诸实施,才能得以普遍推广执行并广泛应用。如果仅仅是监管部门或者采购中心有正确认识,而采购人不予以考虑或者配合,那么信息化建设在我国政府采购领域里广泛开展将是非常困难的。大家知道,信息化建设会触动许多部门利益,我国现行政府采购法律制度所存在的种种冲突和缺陷,其根本原因就在于权力之争和利益之争。在政府采购中推行信息化建设制度,所有的信息都将公开透明,那么也就意味着许多公共权力机关要丧失很多既有的权力和利益,尤其是采购人和政府采购监管部门。因此,笔者认为,作者提出的思路对于抑制部门利益之争、约束公共权力非常具有实践意义。当然,仅仅树立或者提高一种认识还是不够的,还须通过立法的形式将信息化建设作为一种法律制度在全国政府采购领域强制推行。
二、建立统一的软硬件系统和操作规程
建立健全软硬件系统并将政府采购业务操作流程电子化、规范化,这是作者在《信息化建设》一文中所提出的第二、第三点思路。作者认为:在硬件配置上,应结合工作实际购置适用的服务器、路由器等网络设备,要考虑未来软件配型的适应性与网络流量。提出政府采购业务操作流程电子化这一思路的同时,作者分析道:利用办公局域网和OA系统,将政府采购中心内部业务流程电子化,实现网上审批、期限控制、质量分析、相互监督。OA系统的设计应完全与本中心内部采购流程吻合,按业务受理、确认采购具体内容、编制招标文件、发布采购信息、供应商报名、资格预审、投标开标情况、评标结果、验收情况等多个环节设计系统模块或页面,并设置管理环节与权限等。系统还应具备采购工作质量统计分析系统,按照政府采购法及相关法律法规,制定相应工作质量评价标准,对每一采购项目进行检验。系统通过编程对照启动评价分析程序,根据合格、基本合格、不合格等标准,进行核验。
在前述思路中,作者所介绍和分析的内容具有较强的专业性、实践性、技术性。看完后,笔者自然而然地引发了遐想。倘若有一天,全国政府采购领域达到作者所构想的,不论是集中采购还是部门采购,全部建立全国统一的软硬件系统和统一的网络操作规程,那么我国政府采购制度才算是真正地进入了法制化和现代化的轨道。
三、建立不同性能的网站及其数据库
《信息化建设》一文提出的第四点思路是政府采购信息平台网络化。在这一思路中,作者认为应该从两方面着手:一是网站建设,一是数据库建设。对于前者,作者认为,相对于采购中心办公局域网来说,政府采购网是外网。其实现的主要功能应为信息传递、信息发布、网上采购、网上监管等。作者说,目前,询价采购方式如通过网上竞价可大大提高采购效率,增强项目竞争性。对于后者,作者认为,与网站相连接,建立供应商信息库与政府采购项目信息库,实现信息互动、资源共享。建立供应商信息库,对政府采购供应商信息实施动态管理,按采购目录分类,将供应商经营范围、资质等级、信誉状况、经营产品、技术指标、市场报价等信息纳入中心网络供应商信息专栏动态管理、随时更新,方便政府采购各方了解市场、把握市场商情。并适时建立政府采购项目信息库,将各采购单位通过政府采购实施的货物、工程、服务项目录入数据库等。
据笔者了解,我国目前有些省市的政府采购工作已经在实施作者的前述构思。不过,各地的数据库管理、信息平台的功能、网站建设等方面还缺乏规范化管理。笔者赞成建立不同性能的网站及其数据库;但笔者认为,政府采购的门户网站和数据库建设在全国应该有统一的规则和标准,应该有全国统一的比较权威的第三方来客观的认证、鉴定,且须进行定期检查。
四、信息化建设需要一套法律制度来保障
作者在论文的最后提出了加强政府采购信息化建设制度管理的构想。作者认为,政府采购信息化建设一方面要靠制度去落实、去推进,另一方面也要靠制度去保障实施。系统建设不能一蹴而就,要不断巩固建设成果,就要靠制度。要利用好的制度,鼓励政府采购参与者主动使用信息化设备、推动信息化建设。同时要及时建立政府采购信息化培训制度、使用制度、保密制度等一系列规章办法。政府采购信息化建设是一项系统工程,内容复杂、涉及面广、技术要求高,应分步骤、分阶段施行,本着“先易后难”的原则稳步推进。
没有规矩不成方圆。毕竟计算机网络系统还是在人们控制下运作的,如果没有一定的强制性规则来规范和约束人们的行为,那么推广信息化建设就不会达到预期理想效果。因此,政府采购信息化建设所带来的最大挑战不是专业和技术方面的问题,而是统一的法律制度。所以笔者认为,在前述五条思路中,相对而言,作者提出的制度建设这一条最为重要。随着信息化建设在政府采购实践中的普及和应用,专业性、技术性的问题会逐渐得到解决。但现行政府采购法律制度在信息化建设方面还是一片空白,原有的政府采购模式已经遭遇到严重冲击,建立健全统一的政府采购信息化建设法律制度,是摆在我们面前亟待解决的问题。
点评作者:谷辽海
2006年6月21日星期三于北京


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关于印发《中小企业板股票暂停上市、终止上市特别规定》的通知

深圳证券交易所


关于印发《中小企业板股票暂停上市、终止上市特别规定》的通知



各中小企业板上市公司:
为了完善优胜劣汰机制,提高中小企业板上市公司质量,我所制定了《中小企业板股票暂停上市、终止上市特别规定》,已经本所理事会通过和中国证监会批复同意,现予以发布,自2007年1月1日起施行。
特此通知

附件:《中小企业板股票暂停上市、终止上市特别规定》

深圳证券交易所
二○○六年十一月三十日

中小企业板股票暂停上市、终止上市特别规定

第一章 总则

第一条 为促进中小企业板上市公司(以下简称公司)规范发展,保护投资者合法权益,根据《公司法》、《证券法》等法律、行政法规、部门规章和《深圳证券交易所股票上市规则》(以下简称《上市规则》),制定本规定。
第二条 公司股票实施退市风险警示、暂停上市、恢复上市、终止上市涉及的信息披露、停复牌处理等事宜,适用本规定;本规定没有规定的,适用《上市规则》。

第二章 退市风险警示

第三条 公司出现下列情形之一的,本所对其股票交易实行退市风险警示:
(一)最近一个会计年度的审计结果显示其股东权益为负值;
(二)最近一个会计年度被注册会计师出具否定意见的审计报告,或者被出具了无法表示意见的审计报告而且本所认为情形严重的;
(三)最近一个会计年度的审计结果显示公司对外担保余额(合并报表范围内的公司除外)超过1亿元且占净资产值的100%以上(主营业务为担保的公司除外);
(四)最近一个会计年度的审计结果显示公司违法违规为其控股股东及其他关联方提供的资金余额超过2000万元或者占净资产值的50%以上;
(五)公司受到本所公开谴责后,在二十四个月内再次受到本所公开谴责;
(六)连续二十个交易日,公司股票每日收盘价均低于每股面值;
(七)连续一百二十个交易日内,公司股票通过本所交易系统实现的累计成交量低于300万股。
第四条 公司出现第三条第(一)、(二)、(三)、(四)项所述情形时,应当在董事会审议年度报告后及时向本所报告,并提交董事会书面意见。公司股票及其衍生品种于年度报告披露当日停牌一天。披露日为非交易日的,于下一交易日停牌一天。自复牌之日起,本所对公司股票交易实行退市风险警示。
第五条 公司出现第三条第(五)、(六)、(七)项所述情形时,公司应于事实发生后向本所提交董事会书面意见,并在两个交易日内发布公司股票可能被实行退市风险警示的提示性公告。公司股票及其衍生品种于提示性公告披露当日停牌一天。自复牌之日起,本所对公司股票交易实行退市风险警示。
第六条 在公司股票交易实行退市风险警示期间,公司应当至少在每月前五个交易日内披露公司为撤销退市风险警示所采取的措施及有关工作进展情况。
第七条 公司出现下列情形之一的,可以向本所提出撤销退市风险警示的申请:
(一)公司股票因第三条第(一)项所述情形被实施退市风险警示后,公司首个年度报告审计结果显示公司股东权益为正;
(二)公司股票因第三条第(二)项所述情形被实施退市风险警示后,公司首个年度报告审计结果显示第三条第(二)项所述情形已消除;
(三)公司股票因第三条第(三)项所述情形被实施退市风险警示后,公司年度报告审计结果显示公司对外担保余额(合并报表范围内的公司除外)不超过5000万元或占公司净资产值的50%以下;
(四)公司股票因第三条第(四)项所述情形被实施退市风险警示后,公司年度报告审计结果显示公司违法违规为其控股股东及其他关联方提供的资金已全部归还;
(五)公司股票因第三条第(五)项所述情形被实施退市风险警示后,公司在十二个月内没有受到本所公开谴责;
(六)公司股票因第三条第(六)项所述情形被实行退市风险警示后九十个交易日内,出现连续二十个交易日公司股票每日收盘价均高于每股面值的情形;
(七)公司股票因出现第三条第(七)项所述情形被实行退市风险警示的,在其后一百二十个交易日内至少出现一次连续九十个交易日的累计成交量高于300万股的情形;
第八条 公司向本所申请对其股票交易撤销退市风险警示后,应当于次一交易日披露相关公告。
第九条 本所决定撤销退市风险警示的,公司应当按照本所要求在撤销退市风险警示前一个交易日作出公告。
第十条 上市公司按照第七条第(一)、(二)、(三)、(四)项申请并获准撤销退市风险警示的,但其首个年度的审计结果显示主营业务未正常运营,本所根据《上市规则》第13.3.1条对其股票交易实行其他特别处理。

第三章 暂停上市

第十一条 公司出现下列情形之一的,本所暂停其股票上市:
(一)因第三条第(一)项所述情形股票交易被实行退市风险警示后,公司首个年度报告审计结果显示股东权益仍然为负;
(二)因第三条第(二)项所述情形股票交易被实行退市风险警示后,公司首个年度报告注册会计师仍出具否定意见的审计报告,或者被出具了无法表示意见的审计报告而且本所认为情形严重的;
(三)因第三条第(三)项所述情形股票交易被实行退市风险警示后,公司年度报告审计结果显示公司对外担保余额(合并报表范围内的公司除外)仍超过1亿元且占公司净资产值的100%以上;
(四)因第三条第(四)项所述情形股票交易被实行退市风险警示后,公司年度报告审计结果显示公司违法违规为其控股股东及其他关联方提供的资金余额超过2000万元且占公司净资产值的50%以上;
(五)因第三条第(五)项所述情形股票交易被实行退市风险警示的,公司在其后十二个月内再次受到本所公开谴责。
第十二条 公司出现第十一条第(一)、(二)、(三)、(四)项所述情形时,应当自董事会审议年度报告后及时向本所报告并披露。
公司披露年度报告的同时应当披露可能被暂停上市的风险提示公告。
本所自公司披露年度报告之日起,对公司股票及其衍生品种实施停牌,并在停牌后十五个交易日内作出是否暂停其股票上市的决定。
第十三条 公司出现第十一条第(五)项所述情形时,公司应当及时发布可能被暂停上市的风险提示公告。公告刊登日公司股票及其衍生品种开始停牌。
本所于公司股票停牌后十五个交易日内作出是否暂停其股票上市的决定。
第十四条 在公司股票暂停上市期间,公司应当至少在每月前五个交易日内披露公司为恢复上市所采取的措施及有关工作进展情况。

第四章 恢复上市

第十五条 公司出现下列情形之一,可以向本所提出恢复上市申请:
(一)因第十一条第(一)项所述情形被暂停上市后,公司首个中期报告审计结果显示公司股东权益为正;
(二)因第十一条第(二)项所述情形被暂停上市后,公司首个中期报告审计结果显示第十一条第(二)项情形已消除;
(三)因第十一条第(三)项所述情形被暂停上市后,公司首个中期报告审计结果显示公司对外担保余额(合并报表范围内的公司除外)不超过5000万元或占公司净资产值的50%以下;
(四)因第十一条第(四)项所述情形被暂停上市后,公司首个中期报告审计结果显示公司违法违规为其控股股东及其他关联方提供的资金已全部归还;
(五)因第十一条第(五)项所述情形股票交易被暂停上市的,在其后十二个月内没有受到本所公开谴责。
第十六条 经本所核准恢复上市的,公司可根据第七条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)项向本所申请撤销退市风险警示。

第五章 终止上市

第十七条 公司出现下列情形之一的,本所终止其股票上市:
(一)因第十一条第(一)项所述情形被暂停上市后,公司首个中期报告审计结果显示股东权益仍为负的;
(二)因第十一条第(二)项所述情形被暂停上市后,公司首个中期报告注册会计师出具否定意见的审计报告,或者出具无法表示意见的审计报告而且本所认为情形严重的;
(三)因第十一条第(三)项所述情形被暂停上市后,公司首个中期报告审计结果显示公司对外担保余额(合并报表范围内的公司除外)超过5000万元且占公司净资产值的50%以上;
(四)因第十一条第(四)项所述情形被暂停上市后,公司首个中期报告审计结果显示公司违法违规为其控股股东及其他关联方提供的资金未全部归还;
(五)因第十一条第(五)项所述情形被暂停上市的,其后十二个月内再次受到本所公开谴责;
(六)因第三条第(六)项所述情形股票交易被实行退市风险警示后九十个交易日内,没有出现过连续二十个交易日公司股票每日收盘价均高于每股面值;
(七)因第三条第(七)项所述情形股票交易被实行退市风险警示的,在其后一百二十个交易日内的累计成交量低于300万股;
(八)因第十一条第(一)、(二)、(三)、(四)项情形被暂停上市的,公司未在法定期限内披露暂停上市后经审计的首个中期报告。
第十八条 公司出现第十七条第(一)、(二)、(三)、(四)项所述情形时,应当在董事会审议中期报告后及时向本所报告并披露,同时发布公司可能被终止上市的风险提示公告。
公司出现第十七条第(五)、(六)、(七)项所述情形时,应当自事实发生后及时向本所报告并披露,同时发布公司可能被终止上市的风险提示公告。
公司股票及其衍生品种自公告刊登之日起停牌。本所自公司股票停牌之日起三十个交易日内依据本所上市委员会的意见就终止上市作出决定。
第十九条 公司出现第十七条第(八)项情形的,公司股票自法定披露期限结束之日起停牌,本所自公司股票停牌之日起十五个交易日内依据本所上市委员会的意见就公司股票终止上市作出决定。

第六章 附则

第二十条 本规定经本所理事会通过,报证监会批准后生效。修改时亦同。
第二十一条 本规定由本所负责解释。
第二十二条 本规定自2007年1月1日施行。



[案情]

2008年初,李某、毛某经与兴山公司总经理王某商议后,决定以毛某个人经营的松梅公司名义借钱给兴山公司,以赚取利息。2008年3月,李某为筹措借款,利用其担任枫泾商城(国有公司)总经理的职务便利,将枫泾商城的350万元公款质押给松隐信用社作担保,使毛某以松梅公司名义取得期限一年的300万元短期贷款。同月,李某、毛某将贷款所得的300万元出借给兴山公司。2009年5月,李某又将枫泾商城的500万元公款质押给松隐信用社作担保,使毛某再次以松梅公司名义取得期限一年的400万元短期贷款,用以支付为归还前笔到期的300万元贷款而向其他公司的借款等。该400万元贷款于2010年4月13日归还银行。

[分歧]

对李某、毛某以挪用公款罪定罪没有争议,但如何认定两被告人的犯罪数额即挪用数额,却存在两种不同意见:

一种意见认为,被告人李某、毛某挪用公款的数额应为实际取得的贷款数额即700万元,因为其所挪用公款中实际或者可能承担的风险部分仅为700万元;

另一种意见则认为,被告人李某、毛某挪用公款的数额应为直接挪用的数额即850万元,因为只要李某、毛某实施了挪用行为,就侵犯了对公款的占有、使用、收益权,犯罪数额应为实际挪用公款的数额。

[评析]

笔者同意第二种意见。理由如下:

不管是挪用货币形态的资金还是挪用有价证券形态的资金用于质押,一方面,就会因为没有依法或者如约履行债务而承担担保责任,致使公款处于风险之中,因此,挪用公款的数额应以实际或者可能承担的风险数额认定。如果用于质押的公款数额与因为质押而产生的债务数额一致,直接以用于质押的公款数额认定没有争议。但是,一般情况下,用于质押的公款数额往往会高于因为质押而产生的债务数额,如前述李某、毛某挪用公款案,用于质押的公款数额为850万元,而因为质押产生的债务数额(本案中为贷款数额)仅为700万元。对此,尽管贷款数额只有700万元,低于用于质押的公款数额850万元,但此时的担保责任一般包括本息及违约金等,因此,以实际取得的贷款数额即700万元作为李某、毛某挪用公款的数额,显然是不合适的。或者说,李某所在公司因为李某、毛某的挪用行为导致实际或者可能承担的风险数额应该会高于700万元,即处于700万元至用于质押的公款数额850万元之间。这样,李某所在公司实际或者可能承担的风险数额应为用于质押的公款数额850万元,故认定李某、毛某挪用公款的数额为850万元是符合担保风险责任规定的。

另一方面,挪用公款罪的犯罪客体为国家工作人员职务行为的廉洁性及对公款的占有、使用、收益权。行为人利用职务便利,挪用公款归个人使用,将公款用于质押,就意味着行为人挪出了公款,使公款脱离单位的控制,其行为不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性,而且还侵犯了单位对该款项的占有、使用、收益权。在用于质押的公款数额高于因为质押而产生的债务数额的情况下,即使认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险,但也属于被挪用的公款,同样侵犯了挪用公款罪的犯罪客体。如果认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险而不认定为挪用公款的数额,那么,就更加不能将“挪而未用”的行为认定为犯罪了。相反,尽管“挪而未用”中被挪用的公款承担的风险小甚至没有风险,但仍然侵犯了挪用公款罪的犯罪客体,如果符合挪用公款罪规定的,应以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实际被挪出的公款数额认定。因此,挪用公款用于质押情形下的挪用数额,应以实际侵犯了挪用公款罪犯罪客体的数额即用于质押的公款数额认定。在李某、毛某挪用公款案中,尽管贷款数额只有700万元,但用于质押的公款数额为850万元,侵害了单位对850万元公款的占有、使用、收益权,故李某、毛某挪用公款的数额应为850万元。可见,无论是从质押的担保风险责任角度来看,还是就挪用公款罪立法所保护的社会关系即法益来说,挪用公款用于质押的挪用数额都应以实际用于质押的公款数额认定。

挪用公款罪的犯罪对象包括公款和特定款物,挪用公款用于质押的挪用数额以实际用于质押的公款数额认定,那么,挪用特定款物用于质押的挪用数额也应以实际用于质押的特定款的数额或者特定物(限于动产)的价值认定。

(作者单位:上海市高级人民法院)